刑法之理論與釋義（一）

序　言

本書並非主題式的專論，而是收錄了作者針對刑總與刑分議題所撰寫的文章，體例上大致可分為判決評釋、案例解析等。基本上，本書保留了作者這幾年來於教學及研究上的思想軌跡，所以盡可能不更動各篇文章原始的內容與引註，只有在文字敘述上略為改寫，讓整體的文風儘量趨於一致。
基於個人的學術興趣與研究取向，於議題討論上明顯偏向於理論性的分析，以及提出許多不同於傳統見解的觀點。一般讀者剛開始接觸本書時，或許會感覺到些許的距離。儘管如此，本書定位在案例研習系列，相信同學們閱讀時能夠快速掌握法律爭點，以及實務與學說的想法；同時，亦希望能從中學習到，如何就抽象的刑法理論進行細緻的辯證與應用，以此獲得學思上的樂趣。
關於本書的出版，首要感謝元照出版公司願意支持出版，以及出版團隊的細心編輯。另外，也要感謝成功大學法律系研究所劉佩珊、張家華、大學部周子淳等同學的協助校閱，並且從學生角度提出許多閱讀上的建議，使得內容可以更為完善。

古承宗
2016年10月

序　言

第一編
●刑事交通案件中的容許風險與信賴原則
壹、前　言／3
貳、實務相關見解與未釐清的問題／5
　一、容許風險／5
　二、信賴原則／7
參、刑事不法與風險控制／9
肆、行為規範與避免義務／12
　一、 行為規範體系／12
　二、避免義務之實現可能／13
伍、容許風險、信賴原則與客觀歸責／16
　一、 容許風險／16
　二、信賴原則／19
陸、結　論／21

●同時性的雙重義務違反與客觀歸責
　──台高院90交上易295判決
壹、高等法院見解之分析與檢討／23
貳、學說見解之分析與批評／26
參、不法構成要件行為與結果歸責／30
　一、 規範性的風險製造／30
　二、規範性的結果歸責／32
肆、結　論／36

●醫師告知說明義務作為（客觀）注意義務？
　──最高院99台上558判決
壹、最高法院見解之分析與檢討／38
貳、不當醫療與注意義務違反／41
　一、藥療作為一種傷害／41
　二、（不當）醫療行為與犯罪評價／42
　三、特別規範作為（法益侵害的）風險命題／44
　四、告知說明義務與病患承諾／46

●過期、展期藥物之使用與病患承諾
壹、問題提出／49
貳、藥物使用作為一種傷害行為／52
　一、用藥行為與傷害罪的評價關聯／52
　二、使用（劣）藥物與製造法不容許風險／55
參、（劣）藥使用與病患承諾／61
　一、 阻卻違法承諾與利益衡量／62
　二、一般醫療風險、剩餘風險與承諾界線／64
肆、結　論／67

●醫師於醫療疏失的刑事責任
壹、概　論／69
貳、醫療疏失／69
　一、狹義的醫療疏失／70
　二、組織分工疏失／71
　三、說明疏失／73
參、德國刑法之過失犯的成立要件／75
　一、作為與不作為／76
　二、非容許行為／76
　三、關鍵時點／78
　四、醫師的方法自由／78
　五、具拘束力的醫療標準／79
　六、因特殊活動所造成的非容許行為／79
　七、非容許行為的判斷標準／80
肆、結　論／80
伍、醫師責任是否僅止於重大過失／81

●刑法上的商品製造人責任
壹、甲不阻止毒飲料流入市面，而造成乙之死亡，
可能構成刑法第276條第2項、第15條之不作為業務過失致死罪？／86
　一、構成要件該當性／86
　二、違法性／99
　三、有責性／100
　四、結　論／100
貳、附論：保證人地位之實質準據／100
　一、主流的支配思維／100
　二、證成基礎的其他選擇：危險衡平／101

第二編
●論竊盜罪之竊取
壹、前　言／107
貳、實務與學說見解之分析與檢討／108
　一、所謂的「袋地理論」／108
　二、所謂的「日常生活觀點」／112
　三、商店賣場之竊盜作為一種侵占／116
參、所有權與持有概念於竊盜罪的規範意義／118
　一、所有權作為保護法益／118
　二、持有為物之歸屬關係的具體表徵／119
　三、持有移轉的實質意義／122
肆、累積性的同意／124
　一、構成要件同意／124
　二、（未經）同意之對象與存在時點／125
伍、結　論／127

●對竊取之建立持有的同意
壹、竊盜罪之保護法益與持有／130
貳、同意建立持有之效果／131

●冒用他人信用卡之刑事責任
壹、甲將乙的信用卡放入口袋，可能成立刑法第320條第1項普通竊盜罪？／134
　一、竊取他人之動產／134
　二、故意與不法所有意圖／136
貳、甲將乙的信用卡放入自己的口袋，可能成立刑法第335條第1項之侵占罪？／137
參、甲冒用乙的信用卡可能構成刑法第339條第2項之詐欺得利罪？／139
　一、施用詐術／139
　二、陷於錯誤／144
　三、處分財產與財產損害／146
　四、小　結／148
參、甲在簽帳單上偽造乙的簽名，可能構成刑法第210條之偽造私文書罪？／149
肆、甲將簽帳單交付予店員丙，可能構成刑法第216條之行使偽造文書罪？／149
伍、競　合／150

●捐助詐欺與施用詐術
壹、社會目的欠缺理論／153
貳、施用詐術否定論／154
參、本文見解／155

●詐欺罪之相續共同正犯
壹、丙測試帳戶及卡片之行為／159
貳、丁提領款項之行為／161

●妨礙國家司法之罪
壹、乙交給甲5萬元，讓其自己找旅館投宿以逃避檢警追緝，
可能構成刑法第164條第1項之藏匿人犯罪／166
　一、構成要件該當性／166
　二、違法性與有責性／168
　三、結　論／168
貳、丙於偵查中為虛偽證言，可能構成刑法第168條之偽證罪？／169
　一、構成要件該當性／169
　二、結　論／170
參、丁於偵查程序為虛偽證言，可能構成刑法第168條之偽證罪？／170
　一、構成要件該當性／170
　二、結　論／173

●誣告罪之保護法益與構成要件解釋
壹、前　言／176
貳、保護法益／177
參、「誣告」之解釋與限制／179
　一、不法要件概述／179
　二、特殊議題／182
肆、新聞事件之回應──代結論／185

●刑法第190條之1的「污染」
壹、保護法益／187
貳、污染之解釋／188
參、客觀的結果歸責／189
　一、區分觀點說／190
　二、個別結果歸責說／190
　三、本文見解／191