刑法分則實用
刑法分則實用
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商品介紹
  • 商品簡介
  • 作者簡介
  • 刑法總則犯罪學於2005年重大修正之後,修法工作並未間斷,除持續就分則部分,因應社會需求,即時個別修正之外,近時為食安法新設沒收規定,牽動刑法犯罪法律效果之理論,與刑事訴訟法處理程序的變動。本書配合法律修正動態,與最新實務見解修訂,期能使讀者精確掌握正確資訊。
  • 陳煥生
    最高法院庭長
    政治大學刑法及刑事訴訟法講授
    司法官訓練所刑法及特別刑法講座
     
    劉秉鈞
    國立政治大學法學博士
    銘傳大學法律學院教授
    德國Max-Planck-Institut國際刑法中心研究
    曾任地方法院法官兼庭長
  • 追 悼
     
    2016年9月11日凌晨,本書第一作者  陳老師辭世,臨終前囑咐門生,務必將本書傳承,弟子謹遵師諭,特於第六版付梓之前,悼念追隨  恩師的點滴。
    一、老師教學紆尊降貴,春風化雨,有教無類,卸下最高法院法官兼庭長身分,親近學生
    民國61年,弟子就讀大學二年級時,陳老師受李前副總統元簇校長的敦請,到政大兼任刑法分則教席,老師當時是最高法院刑事庭法官,其後升任庭長,他兼任教席期間,每年都要求學生下課後作題目寫擬答,每份作業老師都親自訂正,改到面目全非,我們的文筆就是那時候奠下基礎。學期中老師每年循例邀請全班同學到他家吃管家炸的大雞腿,並教導學生待人處世之道,老師學問高深、平易近人的風格,可謂學生們的經師、人身。他對於遇到困難的學生,更會主動伸出援手,受惠的學生不計其數。
    二、老師期盼每位學生成為司法官,已經是司法官的,則期勉他們更上一層,為百姓、為社會、為國家作事
    民國67年律師高考放榜後,老師因不明的原因高燒不退,經台大醫院診斷發現是肺膿瘍,主治醫師用長針穿刺至肺部,引出化膿,真是神呼其技,老師住院治療,學生們輪班看護,本人志願留守,老師突然想到,司法官特考第一試剛放榜,問我是否通過,我回答已考上律師了,未正面回答  老師,可是  老師精明的很,追問是否通過,我只好據實以告,老師得悉之後非常生氣,以命令口吻,要我立刻回去準備第二試,幸好沒辜負  老師的期望,以後擔任了12年的法官,實在是託
      老師的鴻福。老師期勉每位學生都能擔任司法官,為百姓、為社會、國家作事,這是他從事法學教育的最高目標,也以學生在工作上有傑出表現為榮,他每次獲悉學生高升的訊息,往往在第一時間,打電話恭賀、勉勵,關懷學生的情懷,形同父母。
    三、老師敬業的精神與工作態度,是學生們學習的典範
    老師擔任最高法院法官、庭長,審判有擔當,除了整合最高法院刑事庭法官們之意見,作成最高法院刑事庭會議決議之外,並創造無數判例。退休後主持德恭法律事務所20年,幫助許多當事人,在近年第三審撤銷發回比例降到10%以下的狀況,老師仍能維持極高的上訴成功率,絕非浪得虛名。有些當事人對司法帶有偏差成見,老師也都盡力澄清,維護司法信譽。對於經濟狀況困窘的當事人,老師也都義務幫忙。老師從最高法院退休後執業律師,上班日,每天上午9點之前必定進入事務所,風雨無阻,經常是第一位到辦公室開門的人,讓學生們相當汗顏。老師的辦公桌乾乾淨淨,案卷整整齊齊,辦案絕對不馬虎,今日事今日畢,案件記錄簿記載簡要明白,有條不紊,敬業的精神與工作態度,堪為年青後輩之典範。
    四、老師的成就永垂中華民國司法史與兩岸法學界
    中國華東政法大學法制史研究所教授,慕老師之名,敦請黃源盛教授聯繫,到臺灣專訪,請  老師就民國法制在臺灣的發展,進行口述歷史的編纂,由該大學出版,為中華民國法制的發展,作了歷史的見證,老師的成就,讓我們深以  老師的門生為榮。
    五、老師臨終安詳,往生淨土
    老師在2016年8月初健康檢查報告出來後,多次對事務所同仁表示,健康狀況良好,照樣每天上班進出事務所,可是沒幾天,開始發燒不退,必需住院治療,進行手術之後,情況極佳,下床走動自如,而且十分健談,未料接下發現肺積水,狀況就急轉直下,轉入加護病房。9月10日上午聞訊,急驅台大醫院探望  老師,中午離開前,向  老師說明因參加新生宿營活動關係,要暫時離開,明天會再來探望,老師因戴氧氣罩,無法言語,在病床上微抬手掌揮別,當晚亦即9月11日凌晨3時許,老師在睡眠中安詳的辭世。如今回想,老師對我揮手是在作最後的道別,愚生竟渾然未覺,總以為老師會好起來,每念及此,痛如錐心。如今夜深人靜,恭頌  老師最喜歡的心經,彷彿  老師就在面前。弟子定當遵奉  老師遺囑,持續修訂本書,讓老師刑事法學的智慧,嘉惠後輩法律學子。謹此
     
    祝願  老師往生淨土!
    祝福  諸位大德平安!
    阿彌陀佛!
    秉鈞合十
    2018年8月於銘傳大學法律學院


    刑法分則實用—緒 言
     
    陳煥生、劉秉鈞 著
    一、現行中華民國刑法,係民國24年1月1日前國民政府公布,同年7月1日施行,間經多次修正,均為因應社會需求。
    於94年2月2日公布,95年7月1日施行之修法,有重大變革,其中關於分則部分,廢止常業犯及提高原常業犯法條普通罪名之罰金刑,另修正部分犯罪之構成要件與刑罰。關於總則罪數部分刪除牽連犯與連續犯之規定,牽動行為法律概念的變更,進而影響分則的適用,基於法律適用的安定性需求,繼總則修正完成之後,最高法院已陸續增修判例、公布最新決議。另一方面,法務部對於後續刑法分則之修正,除有特殊情況,為因應社會需求,將個別罪名單獨提出修法之外,對於全盤檢討的修訂工作仍持續進行中。
    95年5月17日修正分則第333、334條,至此我國刑法已無唯一死刑之規定。
    96年1月24日增訂第146條第2項虛偽遷移戶籍投票罪。
    97年1月2日修正提高第185條之3醉態駕駛罪法定刑罰金刑部分之金額。
    98年1月21日修正總則第41條增訂數罪併罰案件易科罰金之限制,並增訂易服社會勞動新制,規定自同年9月1日起施行。
     
    98年6月10日為配合參酌外國社區服務制度所引進之「社會勞動」新制,使現行法第74條及刑事訴訟法第253條之2關於緩刑及緩起訴處分附帶義務勞務制度能配套順暢運作,將相關之第42條、第44條、第74條至第75條之1,作配套修正,並增訂第42條之1規定。嗣因司法院於98年6月19日作成釋字第662號解釋,謂:「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項,關於數罪併罰,數宣告刑均得易科罰金,而定應執行之刑逾六個月者,排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分,與憲法第23條規定有違,並與本院釋字第366號解釋意旨不符,應自解釋公布之日起失其效力。」94年2月2日修正公布之刑法第41條第2項,因配合易服社會勞動制度之增訂,已修正為98年1月21日修正公布之刑法第41條第8項規定:「第1項至第3項規定於數罪併罰,其應執行之刑未逾六月者,亦適用之。」其中關於數罪併罰,數宣告刑均得易科罰金,而定應執行之刑逾六個月者,不得易科罰金之規定,既被宣告違憲而失其效力,即應予以修正。至於數罪併罰,數宣告刑均得易服社會勞動,而定應執行之刑逾六個月者,不得易服社會勞動之規定,雖未在該解釋範圍內,惟解釋所持理由亦同樣存在於易服社會勞動。為符合釋字第662號解釋意旨,以求適用標準一致,於98年12月30日修正第41條、第42條之1。
    99年1月27日修正增訂第294條之1,第295條配合增訂條文作文字修正。
    100年1月26日修正第321條加重竊盜罪。
    100年11月30日再度修正第185條之3醉態駕駛罪,除提高法定刑之外,並增訂加重結果犯之處罰明文。
    101年12月5日修正第286條妨害自然發育罪之構成要件,從實害犯改為危險犯,並修正法定刑。
    102年1月23日修正總則第50條數罪併罰要件之規定。
    102年6月11日再度修正第185條之3、第185條之4。
    103年1月15日修正第315條之1。
    103年6月18日修正第251、285、339~339-3、341~344、347、349條,同時增訂第339條之4、344條之1。
    104年12月30日修正公布第2、11、36、38、40、51、74、84條;增訂第37條之1、第37條之2、第38條之1~第38條之3、第40條之2條及第五章之一章名、第五章之二章名;刪除第34、39、40-1、45、46條;並自105年7月1日施行。
    105年6月22日修正公布第38條之3;並自105年7月1日施行。
    105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第1項規定:「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法,自105年7月1日施行。」第2項規定:「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定,不再適用。」修法提案理由敘明:「本次修正中華民國刑法(以下簡稱刑法)第38條之3,為中華民國104年12月17日修正刑法沒收制度之相關配套,應與其同時施行,以免發生法制落差。爰修正本條第1項,明定中華民國104年12月17日修正之刑法部分條文,及本次修正之刑法第38條之3,均自105年7月1日施行。」申言之,刑事特別法有關沒收、追徵、追繳、抵償之規定,原依刑法第11條本法總則對於其他刑罰法規之適用規定,於刑法總則沒收規定修正之後,為防杜刑事特別法沒收規定未及檢討是否廢止所產生適用上之疑義,由刑法施行法增設第10條之3之規定。
    105年11月30日修正公布第5條。
    107年5月23日修正公布第121、122、131、143條。
    107年6月13日修正公布第190條之1。
    106年3月26日法務部公布擬修正之刑法修正草案,徵求各界意見,本書收錄作為附件,提供讀者研讀現行法時,併予思考學習。
    本書除密切注意刑法修正動態、最高法院判例與決議變動情形、最新學說與實務發展外,以最近修正條文詮釋改版,實用時如遇行為時法與裁判時法有不同時,應注意屬準據法性質之本法第2條已將從新從輕原則修正,改採從舊從輕原則,除應注意比較適用之法則外,並應注意各罪所規範行為之法律概念有無變更。對於法院組織法草案第57條雖擬廢止判例制度,將原條文修正為:「最高法院、高等法院得選取各該法院或其分院及所屬地方法院、分院具有重要參考價值之裁判,以供法官參考。」惟不論變化如何,最高法院現行判例,仍有拘束力,未來即使廢止判例制度,判例見解仍應具有實質的參考價值。對於目前有效判例,經最高法院刑事庭會議公布「加註」之情形,以28年上字第3429號判例要旨為例:「刑法上之連續犯,係指有數個獨立之犯罪行為,基於一個概括的犯意,反覆為之,而觸犯同一性質之數罪名者而言,如果該項犯罪,係由行為人以單一行為接續進行,縱令在犯罪完畢以前,其各個舉動,已與該罪之構成要件完全相符,但在行為人主觀上對於各個舉動,不過為其犯罪行為之一部分者,當然成立一罪,不能以連續犯論。」本判例經最高法院刑事庭會議決議加註:「本則判例保留,『應注意刑法已修正,刪除連續犯之規定』。」另以29年上字第818號判例為例:「刑法第240條第3項所謂意圖姦淫,為關於和誘罪之意思要件,本不包括姦淫行為在內,上訴人因欲達其姦淫目的,於和誘有夫之某氏後,實施姦淫行為,其姦淫部分又經合法告訴,自無解於刑法第240條第3項及第239條之罪責,惟其中具有牽連犯關係,仍應從較重之和誘罪處斷。」本判例經最高法院刑事庭會議決議加註:「本則判例保留,『應注意刑法已修正,刪除牽連犯之規定』。」前者其所透露之訊息,即連續犯規定雖廢止,但於「行為人以單一行為接續進行,縱令在犯罪完畢以前,其各個舉動,已與該罪之構成要件完全相符,但在行為人主觀上對於各個舉動,不過為其犯罪行為之一部分者,當然成立一罪。」有關接續犯之概念,並應參酌其他實務見解(例如86台上3295(1))、學說等。後者則應注意,行為人之全部犯行,依自然的觀察,在行為人總括故意範圍之內之「數行為」,在法的評價上可以被評價為「一行為之數動作」時,即成為想像競合犯之適用範圍。總之,與連續犯、牽連犯有關之判例,經最高法院刑事庭會議決議加註保留者,適用時應特別注意行為數之法律評價。
    二、本法分總則與分則兩篇,總則又分12章,自第1條至第99條,乃規定犯罪之普通要件,刑罰之種類、性質、論罪科刑之方法、標準以及防衛社會之保安處分。分則計有36章,自第100條至第363條,乃規定各種犯罪構成之特別要件、刑罰之限度,與是否為告訴或請求乃論之罪。因犯罪之成立,必需同時具備普通要件與特別要件,故總則為體,分則為用,相輔相成,密不可分。總則之規定,於分則以絕對適用為原則,但分則如有特別規定,亦得排除總則之適用,如第149條之妨害秩序罪,在場助勢之人,不適用總則幫助犯之規定是。又告訴或請求乃論,無關犯罪之成立,但與刑罰之必要性有關,程序法上將其設為訴追之條件,實用時均應注意。
    三、刑法分則之分類,眾說紛紜,本法制定之體例,係採三分法,即按犯罪所侵害之法益分為三類,依次排列,首為侵害國家法益之罪,第1章至第10章屬之。次為侵害社會法益之罪,第11章至第21章屬之。再次為侵害個人法益之罪,依生命、身體、自由、名譽、隱私、財產、電腦使用等法益之順序訂定,第22章至第36章屬之。此種分類,僅謀便利於比較研究而已,實際上各罪名所保護之法益,解釋上有單純性、關連性與重疊性保護之別,涉及一行為侵害法益數之計算,在競合論上,如何論罪、有無想像競合犯之適用問題。為實用查考方便起見,本書採逐條分析,而不拘泥於分類。
    四、刑法分則規定各種犯罪構成之特別要件與刑罰之限度,雖較總則為具體,但條文用語,仍多概括,研究時應就各個犯罪規範意義與內容,充分理解,遇有疑義,先探討其立法之本旨,旁及有關法令,並嚴守罪刑法定主義,不可比附援引,以為類推之斷定。尤應注意實務上之解釋、判例,使理論與實務相配合,始能運用自如。因之,本書所引判解包括下列數種:
    「統」  前大理院解釋,自民國元年第1號至16年第2012號,均冠以統字。
    「解」 最高法院解釋,自民國16年12月第1號至17年11月第245號,均冠以解字。
    「院」 司法院解釋,自民國18年第1號至34年第2875號,均冠以院字。
    「院解」 司法院解釋,自民國34年5月第2876號至37年6月第4097號,均冠以院解字。
    「釋」 司法院大法官會議解釋,自民國38年1月起均冠以釋字。
    最高法院判例 按年度依案件性質冠以上、非、抗、特、覆等字,並有冠以地名者,如滬、渝、穗、台等字。
    最高法院民刑庭總會議 自民國61年,民庭總會議與刑庭總會議分別舉行,有關刑事部分總會之決議錄,簡稱為「刑會」。
    最高法院裁判要旨  最高法院、高等法院或地方法院在個案上所表示之法律見解,本書認有參考價值者,併摘錄其要旨,於案號之後附加「判決」二字,以利與判例區別。臺灣高等法院刑事判決簡稱(高本院)、臺灣高等法院高雄分院簡稱(高雄高分院)、臺灣臺北地方法院簡稱(臺北地院),以此類推。
    五、刑法分則之特殊立法用語,實用時宜加區別:
    以某罪論 指原非某罪之行為,擬制為某罪。有涉及罪名者,如:第241條第3項以略誘論,為準略誘罪;第329條以強盜論,為準強盜罪;第333條第2項以海盜論,為準海盜罪;第348條之1以意圖勒贖而擄人論,為準擄人勒贖罪是。有與罪名無涉,僅屬對物之規定者,如:第220條第1項以文書論;第323條以動產論;第349條第3項以贓物論是。
    準用某罪之規定 此與罪名無涉,但關於某罪之規定,包括構成要件,刑罰輕重及處罰未遂、預備與否,均準用之。如:第176條所定準用各該條放火、失火之規定是。另有某章某條之規定,於本章或某條準用之者,如:第334條之1、第338條、第343條是。但與準用某罪之規定不同。
    亦同 稱亦同者,含義較廣,通常均指處刑而言,間亦有影響及於罪名者,如:第129條第2項、第135條第2項、第140條第2項、第158條第2項、第160條第2項、第164條第2項、第169條第2項、第171條第2項、第174條第3項、第179條第3項、第189條之1第2項、第189條之2第1項後段、第191條之1第2項、第192條第2項、第202條第3項、第203條後段、第217條第2項、第218條第2項、第231條第1項後段、第233條第1項後段、第235條第2項、第237條後段、第239條後段、第240條第2項、第246條第2項、第255條第2項、第288條第2項、第306條第2項、第315條第2項、第315條之2第2項、第328條第2項、第339條第2項、第339條之1第2項、第339條之2第2項、第339條之3第2項、第341條第2項、第346條第2項均是。
    依某規定處斷 此僅為處斷科刑之比照而已,其他刑度以外之一切事項,均不相涉。如:第136條第2項、第184條第2項、第216條、第283條後段、第320條第2項是。
    六、犯罪行為之處罰,非以本法所定者為限。其他因人、因時、因事、因地制宜,或一時環境需要,或為補充本法之不足,而制定之特別刑法,以及於行政法中規定之附屬刑法,為數至夥,且極零散,實用時,最感困擾。按一個犯罪行為,而同時有數種法律規定其處罰者,學理上稱為法律競合。法律競合與犯罪競合不同,犯罪競合乃一個犯罪行為,同時具備兩個以上罪名之構成要件,因想像上之競合結果,而從其所觸犯數罪名中,按其刑度最重者之一罪名處斷,在本質上仍為數罪,而非一罪。法律競合則行為僅具備一個犯罪構成要件,因法律上有兩個以上不同之處罰規定,法官須選擇應適用其中一種法律以為裁判,在本質上僅係一罪,而非數罪,故無從一重處斷之餘地。惟在此種相互錯綜之間,遇法律競合時,應依特別法優於普通法、狹義法優於廣義法、基本法優於補充法、後法優於前法、重法優於輕法、變態法優於常態法、全部法優於一部法等原則解決之,固無問題,但如其間寬嚴過於懸殊,法例亦有歧異時,則不無扞格之嘆。本書對此類問題,闡釋不厭其詳,以期裨益於實務,亦有助於當前研討修改刑法之參考。
    七、本書原作者陳煥生任職最高法院,在母校國立政治大學法律學系兼任教席時,以所用講義整理付梓,迄今四十餘載。原書採逐條分析,簡明扼要,以解決實務上問題為其特色。屆齡退休後,又逢刑法大幅度修正,經商請學隸劉秉鈞博士合作,將就理論學說方面充實內容,共同編修,改版出書,以應各界需要。疏漏之處,尚請先進隨時賜正。
    八、感謝學界師長、實務界友人惠賜卓見,特別是甘添貴教授、林東茂教授、余振華教授、張麗卿教授、曾淑瑜教授、鄭逸哲教授、柯耀程教授、吳耀宗教授、蕭宏宜教授、陳友鋒副教授、李聖杰副教授、王乃彥副教授、王玉全副教授等師長的指正,醍醐灌頂,更是衷心銘感。銘傳大學法學碩士詹翔宇、張瑋曄、楊汶斌等協助蒐集資料、討論,併此誌謝。

     

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