資源本位論：民法設計和民法運作

曾世雄

【經歷】
執行律師業務
服務政府機關公職
任教台大、中興、輔仁
政治大學法律學系暨法律學研究所專任教授
【學歷】
臺灣大學法學士
高等考試專門職業律師考試及格
臺灣大學法律學研究所肄業
法國斯特拉斯堡大學法學博士
法國斯特拉斯堡大學歐洲高級研究中心畢業
德國富萊堡大學研究
【著作】
損害賠償法原理
非財產上之損害賠償
民法總則之現在與未來
票據法論

序文

行為本位抑或資源本位之法學思想，貫穿民法整體而影響及各個環節架構。行為本位之傳統理論乃淵源於1804年之拿破崙民法法典及1900年之德國民法，而為大陸法系國家所繼受。日本民法、大陸民法通則以及台灣民法即為著例。

外子曾世雄教授在日常生活中，對每一種事物，一向由四面八方等不同角度加以觀察，而有新鮮活絡之奇奇怪怪的特殊見解。本書所提出之「資源本位論」即由人性的層面貼切地剖析，進而跳脫傳統窠臼，將民法重新建構在「不東不西」之獨創的新思維上。

2006年之前，曾先生多次應邀赴北京政法大學演講，暢抒獨特之見解；對大陸民法之修正亦提出深入淺出之建言。2006那一年，因顳顎關節磨損而發生講話困難症狀。先生開始以寫作代替演講，將畢生研習暨傳授法學加上實務經驗之累積，一點一滴凝聚其「資源本位論」之法學思想。

由於長期以電腦寫作，對七十多歲老人家的肩頸與脊椎難免造成壓迫。去年五月初，椎間盤突出急性發作，痛不可支。嘗試中西醫之各種不同的治療，暗中摸索，備受折磨，幾乎痛不欲生。所幸聽說鄰居教授，坐輪椅進手術房接受超速高頻凝熱療法，約半小時後，就自己走路出來，真是太神奇了。

總算露出希望的曙光，遂迫不及待地掛診治療。果然好了五成；接下來繼續復健三個月就好了八九成；雖然左腳至今常會有麻麻的感覺，而需泡泡熱水促進血液循環，已經值得慶幸了。但因疼痛加上各種高階消炎止痛劑以及多次出入急診室等折騰而沒食慾，第一個月內即暴瘦九公斤，剩下皮包骨。

端靠堅強的毅力，先生用一手一腳開車，每天除回診復健而外，照常在電腦上寫作。在不敢期待能完成本著作之心態下，終於如願完稿，真是難能可貴。也算是給予我們同甘共苦始終相扶持五十週年的金婚，最珍貴的禮物。

資源本位論，堪稱為先生與病魔奮戰不懈的鉅獻；也是海內外空前法學思想的創作。祈望法學界同好以及親友們的批評認同與肯定。對於相隨逾半世紀的「copaine」亦感與有榮焉！

臺大法律學院名譽教授
曾陳明汝
序於二○一二年十二月二十八日

前　言／ 1

第一章　認識民法的特質／ 5
　第一節　群居生活中的生活資源／ 6
第一項　個人生活和社會生活／ 7
第二項　社會生活和法律規範／ 8
第三項　法律規範和民法／ 9
第四項　民法和人的行爲／ 10
　第二節　事實行爲和法律行爲／ 11
第一項　事實行爲簡略／ 11
第二項　事實行爲的社會功能／ 13
第三項　法律行爲簡略／ 14
第四項　法律行爲的社會功能／ 16
第五項　事實行爲和法律行爲並存／ 17
　第三節　權利的變動和生活資源的歸屬及分配／ 19
第一項　生活資源為民法規範的核心／ 20
第二項　生活資源的包裝／ 23
第三項　權利和生活資源的關係／ 25
第四項　權利的內外／ 26
第二章　生活資源／ 29
　第一節　資源本位下的生活資源／ 29
第一項　認識生活資源／ 30
第二項　生活資源的分類／ 34
第三項　生活資源的灰色地帶／ 41
第四項　生活資源變動的終局／ 46
　第二節　行為本位下的生活資源／ 47　
第一項　行為能力／ 48
第二項　一顆紅豆和一斤紅豆／ 50
第三項　一支筷子和一雙筷子／ 51
第四項　不完全給付和瑕疵擔保／ 52
第三章　生活資源的歸屬／ 57
　第一節　歸屬的主體／ 57
第一項　主體的外延／ 58
第二項　負責人、代表人和法定代理人／ 60
　第二節　主體的行為／ 62
第一項　主體行為引發生活資源變動／ 63
第二項　事實上的契約關係／ 64
第三項　債的清償／ 66
　第三節　主體的內心／ 69
第一項　善意惡意／ 69
第二項　贈與和施捨／ 71
第三項　無因管理／ 74
第四章　權利的設計／ 77
　第一節　認識權利／ 79
第一項　權利的概念／ 79
第二項　權利影射生活資源／ 82
第三項　權利的功能／ 83
第四項　權利和義務的關係／ 86
　第二節　權利充當生活資源／ 87
第一項　權利和生活資源／ 87
第二項　權利如何充當生活資源／ 89
第三項　生活資源的支配／ 91
第四項　權利設計暴露的缺失／ 92
　第三節　權利充當變動工具／ 94
第一項　變動工具面面觀／ 94
第二項　變動觸媒和變動工具／ 96
第三項　不可或缺的設計／ 97
第四項　自由資源扮演的角色／ 99
第五章　法律行為的設計／101
　第一節　認識法律行為／103
第一項　人的行為和法律行為／104
第二項　法律行為的架構／106
第三項　法律行為的功能／108
第四項　法律行為設計的背後原因／109
第五項　法律行為和準法律行為／111
第六項　法律行為和意思表示／113
第七項　意思和表示／115
第八項　法學觀念或具體行為／117
　第二節　法律行為貫穿民法／119
第一項　法律行為和行為本位／120
第二項　隱藏在各式各樣的法律關係型態／122
第三項　變動的過程或變動的終局／125
第四項　法律行為可用可不用／127
第六章　法律關係非設計／131
　第一節　私法自治原則／131
第一項　私法自治下的法律關係／132
第二項　私法自治的灰色地帶／133
第三項　私法自治的反制／136
　第二節　民事法律關係／139
第一項　民法逕行規定衍生的法律關係／139
第二項　法律關係的當事人／144
第三項　隱存的法律關係／146
第四項　行為本位／資源本位下的法律關係／148
　第三節　法律關係點點滴滴／149
第一項　事實上的夫妻／150
第二項　民法上的第三人／152
第三項　合會的法律關係／155
第七章　生活資源的取得／159
　第一節　生活資源如何取得／160
第一項　取得面面觀／160
第二項　原始取得的另類內容／164
第三項　繼受取得的另類內容／167
　第二節　變調的原始取得／171
第一項　埋藏地下的金塊／172
第二項　預售房屋／173
　第三節　變調的繼受取得／175
第一項　租賃和稻米／175
第二項　票據期後背書／177
第八章　生活資源的變更／179
　第一節　變更來自主體／180
第一項　主體的行為／181
第二項　變動的過程／182
第三項　變動的終局／185
第四項　債權的轉讓／187
第五項　物所有權的轉讓／190
　第二節　變更來自客體／192
第一項　外幣存款／192
第二項　食物的食用狀態／193
第三項　終局或非終局和競合的請求權／195
第九章　生活資源的消滅／197
　第一節　絕對消滅／198
第一項　絕對消滅的意義／198
第二項　絕對消滅的因由／199
第三項　絕對消滅的型態／200
　第二節　相對消滅／202　
第一項　相對消滅的意義／202
第二項　相對消滅的因由／204
第三項　絕對消滅相對消滅的分類盲點／205
第四項　期待權息的相對消滅／207
　第三節　因權利的行使而消滅／208
第一項　權利的行使／208
第二項　行使的效力／210
　第四節　因權利的拋棄而消滅／211
第一項　權利的拋棄／211
第二項　拋棄的效力／213
　第五節　因時間的流失而消滅／215
第一項　歲月流失／215
第二項　時效期間／217
第三項　除斥期間／218
第四項　請求權和形成權的設計／219
第十章　從法律用語看效力設計／223
　第一節　法律上專用名詞／223
第一項　法律名詞／224
第二項　鮮少使用的法律名詞／225
第三項　不當使用的法律名詞／226
　第二節　效力設計／228
第一項　效力設計綱要／229
第二項　無效和嗣後無效／232
第三項　撤銷和撤銷不溯既往／235
第四項　終止和失其效力／237
　第三節　回復原狀／239
第一項　回復原有的狀態／240
第二項　回復應有的狀態／243
第三項　回復法定的狀態／244
第十一章　有待斟酌的生活資源變動規定／247
　第一節　規範似乎不盡合理／247
第一項　文字和號碼不一致／248
第二項　公序良俗／250
第三項　滿目蒼夷的法例／252
　第二節　多餘的權利能力設計／253
第一項　權利能力設計的意義／254
第二項　設計有無殘餘價值／255
　第三節　行為能力設計成一種推定／256　
第一項　行為能力設計的意義／256
第二項　有限的設計價值／258
　第四節　親屬間生活資源的變動／259
第一項　親家非親屬／260
第二項　配偶和被繼承人的兄弟姐妹共同繼承／261
　第五節　制度的設計存有疑慮／263
第一項　脅迫或無意識／263
第二項　侵權行為的雙層保護／265
第三項　因果關係和比例賠償／270
第四項　物權因時效而生變動／272
第十二章　生活資源合理分配的難度／275
　第一節　所謂的合理分配／275
第一項　離婚案件繫屬中發生車禍／277
第二項　期待繼承的喪失／279
第三項　車禍和修復／282
第四項　加油站的剩油／284
　第二節　合理分配的難度／285
第一項　難度的形成／286
第二項　土地資源和持分／288
第三項　以新抵舊／290
第四項　遺失物的拾得／292
第五項　痛苦的感受／294
第六項　無體財產權的侵害／296
第七項　親家間的生活資源分配／298
　第三節　合理分配難度的化解／300
第一項　合理分配的客觀化／300
第二項　平衡點的尋找／302
第十三章　行為本位和資源本位的價值／305
　第一節　行為本位／305
第一項　民法的外觀軸心在人的行為／306
第二項　形成的原因／307
第三項　扮演的角色／309
第四項　運作的方法／312
　第二節　資源本位／314
第一項　民法的實際軸心在生活資源／314
第二項　資源本位特色簡略／315
第三項　行為本位和資源本位的關係／320
第四項　運作的方法／321
第十四章　民以食為天──資源本位／325
　第一節　庶民生活的重心／326
第一項　資源本位這道門／326
第二項　資源本位有待培育／328
　第二節　一些資源本位的例証／331
第一項　種類之債／331
第二項　一對哈巴狗／333
第三項　所受利益已不存在／335
第四項　賭博資金／337
第五項　活化資產養老／338
第六項　班機遲到／339

後　語／ 343
著作者簡介
曾與陳同道堂法學文集系列