羅馬的第三次征服：羅馬法規則對現代公私法的影響（簡體書）

羅馬法博大精深，是人類文明歷史長河中的一顆璀璨明珠。然而歷史並沒有塵封羅馬法的光芒,羅馬法仍具有獨特而巨大的現實意義。本書分六編，從公法、私法、國際法、法典編纂、法學教育、中國繼受方面探討了羅馬法對現代公私法的深遠影響。作者追溯源頭、立足現實，在分析高超的立法技術、成熟的法學理論以及深刻的法律思想之外，向我們展示了羅馬法深厚的歷史文化底蘊，以及羅馬法學家們對人情事理的深刻洞悉。

本書是徐國棟教授多年來羅馬法教學與研究的心血結晶。在梳理的過程中，作者多年的以新知換舊知的整理工作構成編輯此書的主要內容。

徐國棟，1961年生，湖南益陽市人，法學博士、教授、博士生導師，中國外國法制史研究會副會長。主要從事羅馬法和民法哲學研究。先後訪學於義大利羅馬二大(2010，2014)、美國哥倫比亞大學(2002-2003)和義大利米蘭大學(2013，2016)。主要著作有《民法基本原則解釋——誠信原則的歷史、實務、法理研究(再造版)》(北京大學出版社2012年版)、《羅馬私法要論——文本與分析》(科學出版社2007年版)、《民法哲學(修訂版)》(中國法制出版社2015年版)、《優士丁尼<法學階梯>評注》(北京大學出版社2011年版)、《羅馬公法要論》(北京大學出版社2014年版)、《民法物件研究》(法律出版社2014年版)。主持司法部專案《綠色民法典草案》，開創了生態學的民法觀念;主持教育部後期資助項目《西塞羅<地方論>研究》(2011)、《<十二表法>研究》(2014)等，著作《羅馬公法要論》入選2013年國家哲學社會科學文庫。在《中國社會科學》《中國法學》《法學研究》等期刊上發表200多篇學術論文。

羅馬帝國曾經三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律，武力因羅馬帝國的滅亡而消失，宗教隨著人民思想覺悟的提高、科學的發展而縮小了影響，唯有法律征服世界是最為持久的征服。

——魯道夫·馮·耶林

序言

從2009年到2016年3月，我發表了55篇羅馬法論文。2015年寒假，得閒時清點自己有哪些論文未入已出版的論文集，又有哪些論文是馬上要出版的《地方論研究——從西塞羅到當代》的一部分，以及我正在以集腋成裘方式寫的《羅馬商法要論》的一部分，篩選出20篇散兵游勇式的羅馬法論文，把它們剪切在一個檔中，得出的字數嚇我一跳，有31萬多字。反復爬梳它們，發現可以把它們分為公法、私法、國際法、法典編纂、法學教育、中國繼受幾個板塊。經過這一番整理，31萬字變得有邏輯起來，板塊內的成員相互輝映，內容豐滿起來，整體大於各部分之和呀，信哉系統論者斯言!把經這番粗加工的書稿寄給法制社，竟然得到同意出書的意見，幸哉!此乃我之福，以及中國讀者之福。儘管此福對於可以在知網上找到本書收錄的多數論文的在大學的讀者小些，對於上不了知網的讀者要大得多。而且，即使對於上得了知網的讀者，也有免“集腋”，純得“裘”之福，更有收“與時俱進”的紅利之福。

“與時俱進”何解?從2009年到2016年，我看起來還是那個我，一個除了鍛煉和帶小孩，只有做學問的我，但只有作為作者通讀此書後我才感知到，2016年之我非2009年之我。今我高於舊我，這也很自然，不然白吃8年乾飯了。8年的修煉贏得了提高。8年前，我像眾人一樣把Lex Aquilia翻譯為阿奎利亞法，現在我把它翻譯為阿奎流斯法。8年前，我把羅馬法原典中的一個意思單元喚作“片段”;現在我傾向于借鑒日本學者的做法將之稱為“法言”，如此等等。以新知替換舊知的工作構成編輯此書的主要內容。所以，本書中在知網上登載的文章，在進入本書時也已今日之它們不同于當年之它們了，此所謂與時俱進也!

即使本書中的許多文章的舊貌可以在知網上查到，但不能在我的其他論文集或著作中查到，所以，本書的收文遵循了不與已出版之書和即將出版之書的內容重複的原則，這是讓我自豪的，或許這樣是為了避免讀者的咒駡。

國人長期以來的羅馬法認知就是羅馬私法，本書提供了羅馬公法的文章束。第一篇是《共和羅馬的階級分權與政黨政治》。它讓讀者知道，羅馬的貴族階級有膽略讓一個卑下的階級與自己分權，從而形成階級党，進而形成政黨政治，這破除了政黨政治起源於近代英國說。在感歎羅馬貴族階級的膽略之餘，也感歎羅馬平民階級的能耐，他們內部的貧富差別相當大，卻能團結起來，形成合力，讓強大的對手屈服。第二篇是《羅馬選舉舞弊立法研究》。該文在中國政法大學講過，東道主請了幾位刑法教授點評。他們的前見是這個題目沒有什麼可寫的，這是因為中國刑法中的選舉犯罪沒有什麼可寫的，這也許因為我們沒有那種可影響自己身家性命的選舉!所以我說，選舉舞弊是煩惱，但是幸運的煩惱，因為它屬於有真正選舉權的人民。羅馬人在選舉上玩出那麼多的花花腸子，逼得立法者也搞出相應多的花花腸子，真是絕了!第三篇是《論民事死亡》。它把民事死亡從死亡中拯救出來，讓讀者看到了該制度在現代法中活蹦亂跳的存在。我認為這是我近年來最出色的作品之一。我一直以為自己的文章都是基礎研究，但此文屬於對策研究，因為中國政府對應該民事死亡的人群無任何讓他們不再享有公民地位的考慮，我的此文可起到提醒政府的作用。第四篇《論宗教身份對出家人的私法和公法能力的影響》是第三篇的續篇。它研究的是出家引起的民事死亡的類型，對於療救僧俗不分(例如少林寺上市)的中國現實也有對策提供的意義。第五篇是《羅馬經濟法研究》。它打破了經濟法產生于“二戰”中的德國說，證明在古羅馬就有反壟斷法和反不正當競爭法。該文為經濟法學者補了氣，壯了膽，據說被他們在微信中傳播，這是我在華僑大學講學時從一個經濟法老師那裡得到的消息。

羅馬私法的板塊包含三組文章。第一組是關於國家親權的。這個在中世紀英國生成的概念在國外含義頗廣，兼涉未成年人的國家供養、青少年審判、反壟斷。在我的《普通法中的國家親權制度及其羅馬法根源》一文發表前，我國的文獻只知曉青少年有權享有不同于成年人審判意義上的國家親權，我的此文引入了對未成年人的國家供養義務意義上的國家親權。人口太多的國家的人的想法與人口不足國家的人的想法不同，前者以人口為負擔，後者以人口為財富，羅馬法屬於後者，所以時時以國家親權補充自然親權甚至在必要時取而代之。這是對已出生的人力資源的保護。《羅馬法中的胎兒保佐及其現代運用》則涉及對未出生的人的國家保護。此處的保佐一詞先用於對國家財產的保護和管理，後用於對已適婚但未超過保護年齡的人的保護和照顧，以及對處在母腹中的人的保護和照管，這就等於把所有的母腹中的人看作國家財產了。把人類比於物，未免把人跌份，但比起無人照顧甚至被人惦記著要做掉，還是強多了!對胎兒是保佐，對完全無行為能力者是監護，對有部分行為能力者又是保佐，如此，胎兒豈不成了有部分行為能力人?這樣的邏輯矛盾竟然持續了千多年，直到《魁北克民法典》才消除，把胎兒保佐改成了胎兒監護。錯誤持續如此之久，不禁令人唏噓!

第二組文章關涉畫與法律的關係。這是一個愛畫如命的人民才有的問題。在中國法中就找不出這樣的關係來，讓我腹中形成“這是一種沒有文化的法”的“誹謗”。當然，現在的中國富起來了，由富而文，生活中的畫也多了起來，君不見住賓館往往廁所中有畫乎!更不要說在樓道裡、樓梯一側的牆上有畫了!這樣的生活現實遲早要映射到法律中，發生例如牆上所掛之畫與建築物的關係問題：是從物還是獨立之物?如果是前者，賣房同時就賣畫喲，不必另行約定。當然，我們生活中還沒有歐洲城市那麼多的雕塑，將來有了，也會發生什麼樣的人才可為自己或被他人立雕像於公共空間的問題，這就涉及到旌表權了。不過，那些被立像過多的人蠻不幸的，你看，蔣介石在臺灣的那麼多雕像要麼被拆，要麼被人惡搞，多可憐!你再看，列寧在烏克蘭的最大雕像最近被拆除，更不要說薩達姆的雕像的命運了。還是武則天聰明，不搞雕像，搞無字碑，該碑至今巍然獨存。

該板塊的最後一篇是《優士丁尼〈法學階梯〉中的價值論》，觸及取得所有權的依據問題，不僅有勞動，而且有稀缺性和運氣，這樣的從《法學階梯》歸納出來的結論衝擊我們習慣的唯勞動價值論，但它的解釋力強得多。更有意思的是，該文試圖解釋古羅馬的經濟學被法學吸收的現象。儘管當今經濟學熱得燙手，當年可是法學的小弟弟。確實，法學是最古老的人文科學之一，經濟學的勃興不到200年呢!

現在進入羅馬國際法板塊。本書中的羅馬國際法是個在中文世界上未嘗聞的範疇。在這一部分，我首先破除了萬民法與國際法等同論，還原萬民法為各國法律中的共性部分的原貌，闡明了中世紀的薩拉曼卡學派對於改造萬民法為國際法的貢獻，打破了格勞秀斯締造國際法說。其次破除了以絲綢之路的說法為代表的具有我族中心主義傾向的中國文明外射論，張揚了文明互相影響論，甚至是中國“欠債”外邦論。因為比絲綢到達外邦更早的是小麥到達中國，人不穿絲綢死不了，不吃糧食肯定活不成。簡言之，我提倡在大講絲綢之路之餘，也可小講一下小麥之路。少一點我族中心主義，多一點英特納雄耐爾(international)。

第四個板塊關乎古羅馬的法典編纂，首先是優士丁尼之前的如此工作。《優士丁尼之前的法典編纂研究》一文揭示了凡是有作為的領導人都想搞法典編纂的統治規律，龐培想過、愷撒想過，但都沒有實踐。阿德里亞努斯和狄奧多西想了，也實踐了，於是我們有了《永久告示》和《狄奧多西法典》。其次是優士丁尼從事的此等工作。他編纂的《法典》《法學階梯》的體系都易讓人看懂，但《學說匯纂》顯得亂哄哄的。這種“亂”吸引了後世許多學者來破解，以證明它亂而有道，本板塊中的《優士丁尼法典編纂研究》一文介紹了馮•布魯梅的破解。還要指出的是，優士丁尼的法典編纂班子採用學者、律師、官員的三結合制，反觀我國的民法典制定，只有學者在上躥下跳，大量的文章都是他們寫的，法官漠不關心，律師少有問津，這說明中國民法典主要為教學、教師服務，為司法服務的日子有待來臨。

第五個板塊是法學教育論。第一篇文章《古羅馬的法學教育及其案例法》打破了案例教學法起源於美國說，證明羅馬法律學校的高年級學生主要研究案例。羅馬法學家也寫作專門的案例書，《問題集》或《論斷集》是這種書的書名。第二篇文章《論西塞羅的De re publica的漢譯書名——是〈論憲法〉還是〈論國家〉或〈論共和國〉?》被塞進法學教育的板塊有點勉強，它研究的是西塞羅的一本書的正確譯名問題。過去，大家在憲法近代英國起源論的支配下把此書名譯為《論共和國》，實際上，更正確的譯名是《論憲法》。但這麼一譯，又打破憲法起源於近代英國論了。正名是法學教育的重要內容，所以把此文放在法學教育板塊了。第三篇文章是《〈阿提卡之夜〉與羅馬法》，介紹古羅馬作家奧魯斯•傑流斯的讀書劄記性的著作《阿提卡之夜》中涉及的法律內容，兼涉公私法。這本書把一些失傳的法律書的片段保留下來了，我們從它知道西塞羅還寫過一本關於民法典編纂的專著呢!基於該書是羅馬法律學校學生的輔助讀物的假設把此文放在法學教育板塊。

第六個板塊是“中國繼受論”，研究中國對羅馬法的繼受。第一篇文章《中國第二次繼受大陸法系與羅馬法教學的轉型》強調中國兩次繼受羅馬法。第一次通過德國繼受，第二次通過義大利繼受，後一種繼受帶給中國學界重原始文獻的傾向，所以，羅馬法教育也轉型為以介紹優士丁尼的法典編纂成果為主了。第二篇論文《論中國〈合同法〉的羅馬法基礎——兼論以羅馬法作為未來亞洲模範合同法的基礎的可能性》研究了《合同法》8個條文的羅馬法來源，發現它們都經過日本法的仲介，又發現民國立法和韓國法受日本法支配性的影響——儘管《韓國民法典》是在獨立於日本幾年後才制定的——深感日本在近代化早期在亞洲的帶頭羊角色。第三篇《羅馬法作為金磚國家的共同法——以民法的法典化為中心》研究了金磚國家與羅馬法或遠或近的關聯，提出了以羅馬法為這幾個國家的共同法的建議。

上個世紀90年代中國第二次繼受羅馬法後，羅馬法著作的出版出現了一個高潮。儘管如此，相比於歐洲國家，羅馬法的著作偏少。本書旨在添加一本，不僅增加一個數目，而且實現知識增量。如果讀者在讀後承認這種增量，我就感到十分幸福了。

是為序。

2016年8月12日于胡裡山炮台之側

一、公法論

1.共和羅馬的階級分權與政黨政治

2.羅馬選舉舞弊立法研究

3.論民事死亡

4.論宗教身份對出家人的私法和公法能力的影響

5.羅馬經濟法研究

二、私法論

6.羅馬法中的胎兒保佐及其現代運用

7.普通法中的國家親權制度及其羅馬法根源

8.優士丁尼羅馬法與繪畫.雕塑——羅馬藝術法綜論

9.畫落誰家?——處理用他人材料繪畫問題的羅馬人經驗及其現代影響

10.優士丁尼《法學階梯》中的價值論——兼論法學與經濟學的分合史

三、國際法論

11.從萬民法到國際公法——一個語詞學的考察

12.漢代西域都護府總督鄭吉對羅馬商隊的保護?——兼論中羅交通史研究中的羅馬憲法和國際法問題

四、法典編纂論

13.優士丁尼之前的法典編纂研究

14.優士丁尼法典編纂研究

五、法學教育論

15.古羅馬的法學教育及其案例法

16.論西塞羅的De re publica的漢譯書名——是《論憲法》還是《論國家》或《論共和國》?

17.《阿提卡之夜》與羅馬法

六.中國繼受論

18.中國第二次繼受大陸法系與羅馬法教學的轉型

19.論中國《合同法》的羅馬法基礎——兼論以羅馬法作為未來亞洲模範合同法的基礎的可能性

20.羅馬法作為金磚國家的共同法——以民法的法典化為中心