德國公法史：國家法學說與行政學1800-1914（簡體書）

人們對《德國公法史》第一卷（1988年出版）的反應激勵我繼續撰寫19世紀的公法史。1806年到1914年之間的重大歷史轉捩，使我們不難劃分出這段公法史的時間界限。19世紀中期，德意志進行了一次不幸的但並非無結果的嘗試，並在那場半革命的基礎上，嘗試為民族統一創建一部自由憲法。本書的結構就按照這個時間段來劃分：1848年前後各五章。在這些章節中，題材的劃分體現出一種妥協。在同時論述各個事件發展進程的情況下，不可能按照時間順序來論述。而同時發生的事件，也只有先後講述。另外，書中的論述需要一定的概括，要求前後照應。因此只有按照“領域”分解，再按時間順序論述這些領域，對其進行評價。比如，對三月革命前的一般國家學說的論述相對靠前一些，因此占的篇幅就更多一些，論述到第二帝國才截止。在此，沒有嚴謹的辦法：若不費很大努力就能找到這些材料內容，並按時間順序對它們分類，或許就足夠了。其中，頻繁提及某些作者僅為權宜之計。

另一些困難在於，與眾多政治性題材本身存在衝突。19世紀是革命和政治鎮壓的世紀，是比德邁耶（Biedermeier）和無政府主義的世紀，是社會問題和工人運動的世紀，是貴族資產階級化和資產階級封建化的世紀，是工業革命和科學的世紀。不僅如此，它還是自由主義、憲法運動和民族主義的世紀。誠然，舊制度世界受到了削弱，但它仍在許多層面上繼續存在。人們不再戴假發，也不留長辮了，但專制主義思想並非因此而消失。在法國大革命和革命戰爭的震撼下，18世紀晚期的自由主義因素受到排擠，遭到禁錮。在1819年、1830年、1848年之後都存在著“新專制主義”浪潮。社會受政治激蕩，並與政府一直處於緊張關係之中。1848年以前，在梅特涅領導下，政府竭力把社會控制在自己手中；1848 年以後，這種控制再度持續了十年之久（1850—1860）。關於國家和社會的理論思考被高度情緒化和政治化，這不可避免地有公法學史論著相伴隨。尤其是在19世紀上半期，對國家法發表的每一種見解都處在政治高壓空間之中。無論在哪一個德意志同盟成員國內著書立說，都沒有作者能夠從中抽身而出。19世紀下半期的政治氣候平靜一些，1848年後的政治低迷逐漸讓位於經濟的和自然科學的進步樂觀精神，以及帝國建立的民族興奮。在帝國建立的每一個階段，一般國家學說、國家法學說、行政法學說都與政治的和社會的發展過程進行著對話，發表的著作汗牛充棟。其中，德國的政治文獻和國家法文獻卷帙浩繁。另一方面，專業分化方興未艾；學科之間的界限比以前更為明確，公法的子學科更加明晰，還不乏學科內部的反思和公法學史的總述（如莫爾［R. v. Mohl，1799—1875］、伯倫知理［J. C. Bluntschli，1808—1881］、施廷青［R. v. Stintzing］和蘭茨貝格［E. Landsberg］的著作）。

至於方法上的確信，我在第一卷的導言中已談到過。在本書中，公法學史與憲法史、政治發展和社會發展之間的聯繫十分緊密，以至於在一般國家學說、國家法和行政法領域中的學科討論都依賴於其外部條件，它們又相互影響。這自不待言。因此，公法學史的內容，換成另一種說法是“對方法和物件、學科研究規範中的獨立地位以及專業人士之間的成果批判交流進行一致的研究定義”，不是方法論貶義上的觀念史。本書在某種程度上追尋了史料中獨立的知識和影響、某種觀念的興衰。觀念史也不單單是對政治史、社會史和經濟史進行非自主的精神“反映”的歷史。本書首先把過去的法學嚴肅地當作以前問題見解的文本資料。通過介紹前往19世紀國家學內部狀態的入口，這些文本資料引向“問題自身”，這聽起來或許自相矛盾。歷史顯然不能被理解為簡單事實（factum brutum）當然也不能主張一種被各種主觀主義凈化了的客觀性，但事物在一定程度上是由語言構建起來的，對以前語言的分析可以幫助澄清，在語言上如何理解過去理性的與感性的世界解釋和世界經驗，以及“現實”。19 世紀的憲法斗爭在一定程度上是為了現實權力的斗爭，但在有形暴力外部，它的媒質是話語。對人權、公民權、君主制原則、人民主權、大臣責任制、法治國（Rechtsstaat）、法律與法規、行政司法以及其他核心話題所談論的東西，是引導行動的“現實”。這決定了君主和大臣，同樣也決定了街壘上的革命者、資產階級報刊讀者、政治教授、議員及其選民。就此而言，公法學史顯然只是挖掘已泛黃的文本中的隱晦解讀，挖掘人們過去的真實行為態度方面。其中，或許還存在著“重新獲得被遺忘的、受排擠的、被忽略的進路和問題的機會，重新獲取被掩埋的研究視野”。但這不是本書的顯著動機。歷史學家想從19世紀國家思想的關係中獲取更多的了解，希望以間接的和歷史傳授的方式為當今定位做出貢獻，這種好奇心和希望倒是本書的顯著動機。

由於本書的內容比開初所安排的要多，因此有必要對幾處框架中的界線進行說明。本書論述的核心問題是國家法、行政法和一般國家學說。因此取消了按照舊術語和對“公法”的廣義理解仍被認為是公法的主要領域。這些領域是采邑法、正在消亡的學科分支、王室法（Privatfürstenrecht）、總的訴訟法、刑法以及國際法。其中，王室法直到1918年仍存在，它與國家法學家，尤其是評閱專家有關。而對國際法來說，有能追溯到18世紀的奧普特達男爵（D. H. L. Frhr. v. Ompteda）和坎普茨（C. A. v. Kamptz，1769—1849）的文獻概要，還有克呂貝爾（J. L. Klüber，1762—1837）的《國際法體系》（System des Völkerrechts），該書擁有豐富的參考文獻。從那時起，就不再有綱要性的國際法著作，而是存在著完全獨立的教科書傳統，它淘汰了大多數由刑法學家參與論述的國際法。

還有一個重要的領域，本書也未論述，那就是天主教教會法和新教教會法；19世紀，教會盡管在總體上和它的下屬單位一樣冠有“公法社團法人”名稱，但是教會法比以前更少地被理解為“公法”。19世紀的“公法”是國家的法，或者是被納入國家效力意志中的法。從這個意義上講，直到今天的國家教會法是純粹的公法，它在19世紀還提供了扣人心弦的視角，其中有圍繞宗教協定所進行的許多爭論、“科隆動蕩”、保羅教堂的相關討論以及“文化斗爭”。這在本書中沒有述及，算是一個遺憾，而只有對整個內容進行實際考慮才能對此加以解釋。

最後，如果在文獻史上補進屬於國家學的政治學、統計學、國民經濟學、財政學、警察學專業，以及眾多技術、醫學和社會政治類型分支，那麼，這將是對集中於“公法”的論述的過高要求。誠然，所有這些領域都與國家有關，如果不看這些內容，公法是不可理解的。但是，由專制主義國家思想聚集而成的“總國家學”天地在19世紀解體了。這些專業相互分離，並都擁有了自己的歷史。然而，只要牽涉到追尋從警察學以及從警察學到行政學說的轉化中脫離出來的行政法，若不超越這些邊界，也是不行的。

我只有在1990—1991學年才可能撰寫這本書，因為州和大學批準了額外的研究時間。我獲得了圖書館、大學檔案館以及許多人的支持。一群年輕的同事和助手們給出了意見，提供了幫助，他們為我安插便簽，並設法獲取圖書，尤其在交談中促進了我的工作（迪納斯［Peter Dieners］博士、克裡斯蒂安·凱勒［Christian Keller］、保利［Walter Pauly］博士、舒克［Gerhard Schuck］、和仁陽教授）。凱勒（Natalie S. Keller）在文獻搜集和引文核查方面提供了大量幫助，尼克拉斯（Cornelia Nicklas）認真地檢查了修改內容，並制作了索引。最後，我要特別感激兩位讀者的支持，他們是我的友人及同事：科隆大學的盧伊格（Klaus Luig）教授和貝克出版社的維肯貝格（Ernst-Peter Wieckenberg）博士。我感謝他們兩人的熱心參與。

米歇爾施托萊斯

1992年7月20日於法蘭克福

翻譯說明

常用縮略語表

第一章 1800年前後的德意志公法

一、從德意志開明專制到憲治時代

二、帝國末期的帝國公法學

三、帝國的衰落與普魯士的失敗

四、萊茵聯盟及其文獻典籍

第二章 維也納會議與德意志同盟（1815—1848）

一、維也納會議與德意志同盟的建立

二、三月革命前的國家法學說

三、基本的教義立場

第三章 三月革命前的“一般國家學說”

一、保守主義、浪漫派與復辟

二、自由主義

第四章 各個同盟國的國家法

一、憲法運動

二、1848年前邦國國家法的文獻典籍

第五章 1848年前行政法濫觴

一、導言

二、警察學、警察法、行政法

三、行政法獨立的第一個階段

第六章 1848年革命中的國家法學說

一、德意志革命

二、後果

第七章 1914年前各個邦國的國家法與行政法

一、1850年後的最初情況

二、在各個邦國中的發展

三、小結

第八章 德意志一般國家法——帝國國家法學說

一、帝國建立前的德意志一般國家法（1850—1866）

二、“法學方法”與帝國國家法學說

三、第一次世界大戰前的國家法學說

四、主要的教義問題

五、刊物

第九章 行政法學與行政學說（1850—1914）

一、1850年以後的行政法發展

二、教義立場

三、刊物

四、行政學說

第十章 一般國家學說（1850—1914）

一、德意志同盟的最後歲月

二、自然法與晚期唯心主義

三、現實主義國家觀

四、世紀末

五、民族國家還是工業社會國家？

參考文獻

人們或許看到，18世紀國家理論的思想面貌可謂千姿百態，但它們的方法基礎卻是一樣的：當時是啟蒙、自然法或理性法的時代。人們對國家的形成、正當性以及目的達成了廣泛共識。國家建立在自由人擬制的合約的基礎上，而擬制這一合約的動力是由於人性的弱點，如果不把大家聯合在一個共同批準的法律制度之下，並使大家服從於一個最高統治，人們就不可能解決前國家的（vorstaatlich）衝突問題，這確乎有道理。合約有哪些具體內容？當合約遭到破壞時，通過反抗權是否可以解除合約？人們對這些問題都有爭議。但是，通過自願、合意、理性的方式建立國家權力這一原則卻得到了人們的承認。早期的費希特就是這樣認為的，在他之後所有三月革命前的第二、第三代康德主義者也這樣認為。人們還一致認為，通過這種方式建立起來的統治權力不會是專制獨裁的，而是受到“約束的”，其部分受高級超驗規範（啟示、神法）的約束，部分受自然法規範的約束，部分受以歷史或合意方式建立起的基本法的約束，正如人們不合時宜地說的，統治者必須尊重這些基本法的“憲法特徵”。

統治權的構建模式不僅是理性的，而且是機械的；把國家比喻成“機械”或者“鐘表”是主流想法。施勒策在1793年就尖銳地寫道：“首先，國家是一種發明創造——人為了自身的利益而 進行的發明創造，就像火災保險等。探討國家理論最具啟發意義的方式是，人們把國家看作一臺人工制造的、完全由各種零部件組成的、應該為某一目的而運行的機器。其次，這是古老的發明創造——我們在歷史最初的地方就已經發現它了。”可是，機械論的國家觀一直遭人反對。對帝國公法學家們的歷史且務實的研究來說，無論如何也不能接受機械論的國家觀。不能依照機械和“幾何”原理來解釋帝國憲法。在這裡，“帝國身體”或“軀幹與四肢”這種自然化的器官學比喻更容易被人們理解。撇開普魯士不論，在領地專制主義語境下，機械比喻也非完全暢通無阻。這種比喻與一直富有生機的基督教 – 父權式的官職理解相抵觸，並強有力地排斥著在18世紀逐漸被賦予了更多意義的歷史因素。有機體的觀念還停留在人們的意識深處，因而還存在著這樣的認識，認為共同體有一個生機勃勃的歷史，它不支配個體，而是賦予個體自己的尊嚴，這種尊嚴是理性構建的機械論所無法主張要求的。孟德斯鳩對各個共同體進行個體化和歷史化的考察，並且，他勸導不能機械地立法，而是要顧及實際條件，這對逐漸被引導的氛圍變化尤為重要。在這個意義上，默澤和J. G. 施洛瑟都反對非歷史的、非有機的、總有暴政趨向的立法統一。

貴族、等級成員和教會反對“機械的”專制主義，所有這些反對都以“習傳”的權利和自由為基礎，因此都進行歷史的論證。後來的人們喜歡按照評價稱之為“自由的”或者“反動的”，而事實上這種思想的基礎並不是啟蒙的進步樂觀主義，而是一種更加從容的“發展”觀念。這種發展觀念可以建立在基督教受上帝意志保護和地位相對低一級的人為活動的基礎上。它也可以從泛神論角度把國家理解成和植物一樣生長的自然物。但這一觀念還可以來自一種保守的懷疑主義，這種懷疑主義不願意為烏托邦的未來而犧牲困苦的今天。“有機體”的形象對所有這三種變體的吸引，遠遠強於受中央控制的“無靈魂”的機械。這種機械只是管理人的“利益”。柏克（Edmund Burke）在1790年寫道：“國家不應被當作胡椒、咖啡、印花布或煙草生意協議中的伙伴關係，或者當作其他更低級的東西，去謀取一點眼前利益，又因雙方過錯就廢除這個協議。”

對機械論和低級的個人利益的反感，也影響了1806年以後活躍在普魯士的改革家。腓特烈二世的“機械”體制在他們眼前崩潰後，他們指望能調動起“有生機的”和“有機的”力量。他們把共同體理解成有機體，以便把國民變成國家的器官，並促進國民與“他的”國家在所有層面上的認同。在與法國革命軍交鋒之後，普魯士的軍隊也需要如此。軍中的改革家沙恩霍斯特和格奈澤瑙力圖克服把軍隊當成機械這種觀念。克勞塞維茨（Carl von Clausewitz，1780—1831）大約在1808年也這樣寫道：“要拋棄這種看法，認為新的戰爭技藝會是這樣的趨勢，即把人純粹當作機器來利用。並非如此。新的戰爭技藝必須使武器發揮出它的性能，把個人的能力激發出來。”在這種情況下，機械比喻的轉變表明這並不具有保守作用，而是具有一種現代化作用。與“機械”相比，“有機體”有這樣的優勢：它能靈活反應變化了的環境條件，能通過部分與整體之間更高級的協同而調動機械所缺乏的後備力量。它能更好地處理內部張力，由於有更強的犧牲意願，在遭受失敗之後也能更快地恢復元氣。