私權的分析與建構：民法的分析法學基礎（簡體書）

江平 序

很多年前，王湧就和我說，他的博士論文就要出版了，請我作序，但說了多次，也沒有動靜，我都快忘記此事了。今年夏天，他又請我作序，動作很麻利，看來是動真格的了。我問他為何拖延至今，他說是在等我九十大壽，作為獻壽之禮。我知道這是“順水推舟”之言，不過內心還是很感動的。

我問他要出版的書還是二十年前的博士論文的內容嗎？他答曰：“已經脫胎換骨了，從原來的二十萬字，修改擴展成為一部四十萬字的書稿了。”看著眼前亮晃晃的新書稿，顯然不是陳貨，於是，我欣然應允作序。

我與王湧認識於1994年8月，他代表南京大學參加“長虹杯”全國大學生電視辯論大賽，我擔任評委，南京大學獲得了冠軍。比賽後，我們在電視臺的休息室裡第一次交談，我覺得他是一個有思想、有追求的小夥子，長於思辯，具有良好的哲學功底。

1996年8月他開始跟隨我攻讀博士學位。我們師徒倆步調並不一致，我關注現實立法問題，他更關注法律概念和邏輯問題。他不願意選擇當時很紅火的具體的商事制度為題，他要寫民事權利的基本理論，我很支持。他的選擇很聰明，也很自信，因為現實的立法問題畢竟是暫時的問題，而基礎理論則具有長久的價值。

我對王湧的博士論文報以很大的期望。二年級末，1998年6月25日晚，他來找我，我對他說：“你是有很大的學術潛力的，你一定要把博士論文寫好！這個題目需要你成年累月地泡在圖書館中。你現在需要收縮戰線！”這次談話對他觸動很大。他說他的日記裡還記著這段話。

他刻苦研讀分析法學的經典著作和民法基礎理論，並力圖將兩者結合起來，形成一個體系。我是從他的嘴中知道霍菲爾德這個人的，他在博士一年級和二年級分別發表兩篇論文：《分析法學與中國民法的發展》和《尋找法律概念的最小公分母——霍菲爾德法律概念分析思想研究》，在學術界嶄露頭角，為他的博士論文寫作奠定了基礎。

在他起筆撰寫博士論文時，我多次問王湧能否寫好，他反問我：“老師！您的標準是什麼？”我不想增加他的壓力，就說：“就像你已經發表的兩篇論文那樣的水準就行。”他點點頭。

他的博士論文寫得很成功，沒有辜負我的期望。臺灣大學王澤鑒先生對他的博士論文的評價很高，用的詞分量都很重，令我驚訝，他說：“這是一件具有開創性的研究，對中國民法學的發展將有重要貢獻。”

1999年7月王湧博士畢業，留校任教，成為法律系民商法教研室的一位講師。他講課深受學生歡迎，不到三年，2002年中國政法大學五十周年校慶時，他就被評為全校十位最受學生歡迎的教師之一。

2002年中國政法大學民商經濟法學院成立，民商法教研室分立為民法教研室和商法教研室，我和趙旭東、王湧進入商法教研室，王湧轉向商法研究和教學。2004年9月在美國哥倫比亞大學法學院訪學一年歸來後，他開始為研究生開設獨立的信託法課程，也實現了我的一個夙願。相信這些商法課程的教學對於他關於私權分析理論和法學方法論的思考是起到了豐富和補充的作用。2012年他開始為研究生開設法學方法論課程，領風氣之先，他的博士論文《私權的分析與建構：民法的分析法學基礎》由此轉為法學教育的正式內容，後續的系統研究也隨之展開。

他應胡舒立女士之邀，長期為財新傳媒“法眼”專欄撰稿，有百餘篇，針砭時政，揮斥方遒，他的現實責任感愈來愈強，思想、觀點、立場和我越來越接近。2015年他還為我代筆撰寫了“重葬呼格吉勒圖墓誌銘”，為冤屈之魂聲張正義。這幾年，他還代理兩起民營企業產權冤案，站在時代的前沿，為民企吶喊，一是揚州牧羊集團產權案，二是湖北荊州龔家龍天發集團產權案。當前具有全國重大影響的民企產權冤案一共有四起，他代理了其中兩起，堅韌不拔，專業精湛，他有文武雙全之才。

他對江平民商法獎學金的評選工作有突出的貢獻，獎學金從2000年設立至今年第20屆評選，他一直在辛勤地組織。用黃進校長讚揚他的話，就是：“一個人一時做好事不難，連續二十年做好事是真難，王湧做到了！”我說感謝他，他說：“不用謝！法學教育是我們共同的事業。”

他對學生很負責，從2004年始，他為他的研究生組織企鵝讀書會，師生共同閱讀經典，最初兩週一讀，之後每週一讀，風雨無阻，至今已經有318期。

此外，他還擔任洪範法律與經濟研究所的所長。前年12月，梁治平先生辭去洪範法律與經濟研究所所長一職，我和吳敬璉先生開始物色接替者，我想到了王湧，我打電話給他，他立刻答應了。他從去年2月上任之後，已經組織了40多場高端研討會，主題涉及中美關係、中朝關係、國企改革、數字貨幣、基因編輯、經濟全球化、金融業開放，其中今年1月組織的“改革開放四十年史研究論壇”和今年3月組織的“刑事訴訟中的民營企業家權益保護論壇”在海內外產生了廣泛的影響。

現在，王湧年紀也不小了，五十出頭了。最近我們見面，聊得多的話題是“詩”。他寫的詩意境很好，就是不講究平仄。最近，他又送來幾首，平仄和意境都有了，我看都是佳品。他之前的詩和今年的詩風格也有變化。他之前有一首詩雲：“中軸林中望皇城，猶記當年憤人神。殘冰不肯放枯荷，已有喜鵲喚春耕。”而最近的一首詩調子就變了，詩雲：“晚涼閒步白塔寺，正是日落黃河時。蘭州碑林已謝客，卻聽風鈴誦古經。”有點閑雲野鶴之風了。王湧還很年輕，我希望他仍然是那只“喚春耕”的喜鵲。

王湧說他最喜歡讀龔自珍的詩，與我愛好一樣。他說在我的詩集《信是明年春再來》中，他最喜歡的一首詩是1965年1月我寫的《七律 讀龔自珍詠史後仿作》。既然他喜歡，就錄於此，與王湧共勉：

氣寒華夏十五州，

沉沉雲雪壓暖流。

八旗子弟操全算，

九門新貴踞上遊。

羅成高枕銅雀夢，

廉頗飯飽瓦全求。

英烈有靈當爾問，

難道飲刃為封侯。

我期待王湧的好詩。當然，我更希望他即將出版的這部作品《私權的分析與建構：民法的分析法學基礎》是一部經得起考驗的學術珍品。

本書為中國民法領域第一次系統性地用分析法學對私權的理論體系進行分析和構建的重要理論嘗試，具有開拓性理論奠基意義。該書初稿完成時，即獲得了學界高度關注和認可，王澤鑒老師這樣評價該書：“這是一件具有開創性的研究，對中國民法學的發展，將有重要貢獻。”經過作者二十年的再思考和打磨，此次出版書稿增加了很多新的篇幅，如中國民法典的編撰、霍菲爾德與法律人工智能等契合當代民法發展進程的新內容，由原來初稿的二十多萬字擴展到現在的四十多萬字。該書由法學泰斗江平先生作序並鼎力推薦。總之，該書是一本理論性和實踐性兼具、集作者二十年研究精華於一冊的上等佳作，在民法典即將出臺之際重磅推出，必將再次引起民法學界的廣泛關注，有很強的基礎理論研究價值和現實參考意義。

導論：分析法學與民法方法論

第一節 民法學中的知識類型與分析法學的地位

第二節 分析法學的源流和精神

第三節 作為民法學方法論的分析法學

第一編 私權的分析方法

第一章 私權的概念

第一節 權利概念的意義與功能

第二節 私法（私權）與公法（公權）理論的源流

第三節 私法（私權）與公法（公權）之分析

第四節 概念的流變：從私權到民事權利——社會主義國家

對私法與私權的態度及其修正

第二章 霍菲爾德的權利分析理論

第一節 權利分析：霍菲爾德之前的分析法學

第一節 霍菲爾德的權利形式理論（一）

第三節 霍菲爾德的權利形式理論（二）

第五節 霍菲爾德理論的影響和響應

第三章 私權的結構——私權分析的一般模式

第一節 作為法律關係的私權之結構

第二節 私權的元形式

第三節 私權的主體與客體——人、行為、物在私權

結構中的位置

第四節 私權的其他分析維度

第二編 私權的類型分析

第四章 所有權及其相關概念分析

第一節 不同法系傳統中所有權概念

第二節 所有權概念之分析（一）

第三節 所有權概念分析（二）

第五章 不完全所有權：信託財產關係的結構

第一節 導言：民法家族的新成員

第二節 民法法系所有權概念排斥信託法？

第三節 信託法顛覆民法法系物權法定主義？

第四節 結語：信託公示問題

第六章 財產權譜系與財產權法定主義

第一節 財產權譜系

第二節 財產權法定主義的含義

第三節 現代社會的財產權概念

第三編 私權的法律建構

第七章 私權的設定

第一節 民法上的概念和範式

第二節 規則—原則：設定私權的兩種法律規範形式

——民法規範的一般理論

第三節 公法在私法關係上的效力

第四節 公法在私法關係上的效力（二）：行政法

第八章 私權的衝突

第一節 法條的競合: 權利並存和權利衝突

——基本概念之分析

第二節 私權在法律上的衝突：法律推理

第三節 私權在事實上的衝突

第四節 公權與私權的衝突——論憲法與民法典的關係

第九章 私權的救濟

第一節 救濟權的概念與性質

第二節 救濟權的功能與適用

第三節 救濟權的形式及其與訴訟形式的關聯

第四節 民法責任的財產性質與民法的體系結構

結語：分析法學與中國民法典

第一節 中國民法面臨的基本問題

第二節 分析法學與民法典編纂

第三節 中國民法典的主題與方法

所有權概念分析（一）

分析法學家認為，不同的法律制度中的所有權概念儘管不同，但是，實質上仍具有共同的因素，對這些共同因素的分析應當是“一般法理學”即分析法學的一項重要工作。但是，馬克思在《哲學的貧困》一書中卻說：“要想把所有權作為一種獨立的關係、一種特殊的範疇、一種抽象的和永恆的觀念來下定義，這只能是形而上學或法學的幻想。”不過，本書對這一法學的幻想倒是情有獨鍾。

我以為，所有權是一個概念，如果運用語義學的思維方法對其進行考察，就可以提出一個問題，即在語義學意義上，所有權概念到底指向什麼？一般來說，一種法學上的冠以“權”字的概念，往往指向某一法律關係，但是，所有權要比法學上一般冠以“權”字的概念要複雜得多，它不僅指向一些可能的法律關係，同時也指向一種法律推理或權利推理的規則。具體說來，如下：

所有權概念的第一層含義：它指向若幹可能的法律關係。

所有權概念實質上是在說明享有所有權的人即所有人在法律上的地位，它的第一層面的含義在於，說明所有人可能具有的權利，即所有人可能參與其中的法律關係。

所有權概念所指向的可能的權利即法律關係，不是一個法律主體與另一個法律主體之間的關係，而是所有權人與一切其他人的關係，這種複合性的關係可以分解為若幹“一個法律主體與一個法律主體之間”的關係（簡稱“一對一”的關係），即所有權人與每一個其他人之間的關係。如果假設在一個法律體系的效力範圍之內的法律主體的數目為n，那麼，在這個法律體系中的所有權概念所包含的“一對一”的法律關係的數目就是n-1。

而所有權人與每一個其他人之間的可能具有的法律關係形式，即所有權人可能具有的權利之形式。民法學認為，所有權是一種“對物權”，所謂“對物權”並不是說這是對於物的權，“對物”在法律上的含義僅是指“對世”，即這是一種對於一切其他人的權利。在這一點上，凱爾森說得十分清楚：“對人權和對物權的區分可回溯到相對權利和絕對權利之間的區分。但對物權這一用語是引人誤解的。嚴格地說，對物權也是對人權，是對人的權利，而不是像這一用語所意味的對物的權利。”

按照霍菲爾德的術語，應當包括以下四種：

1. （狹義）權利—義務：所有權人有權利要求每一個其他人不侵佔其財物、不妨礙其對於財物的任意行為（如佔有、使用甚至損毀行為），每一個其他人都有義務不侵佔其財物、不妨礙所有權人對於其財物的任意行為。

在有的情形中，所有權人卻無此權利，如在緊急避險中，他無權利要求緊急避險人不侵佔或損毀其財產。

2. 自由—無權利：所有權人有自由對其財物進行任意行為，每一個其他人都無權利要求所有權人不進行對其財物的任意行為，如佔有、使用甚至損毀等。在有的情形中，所有權人卻無此自由，如在相鄰關係中，他對其不動產的行為就不能影響鄰居的安寧和光線等。

3. 權力—責任：所有權人有權力處分其財物，每一個其他人都有責任承受因所有權人的處分行為而產生的法律關係。在有的情形中，所有權人卻無權力，如破產清算時，所有人無權力處分財產。隨著法律社會化對所有權的限制愈來愈多，所有權人處於法律負擔一方的情形就愈來愈多。

4. 豁免—無權力：每一個其他人無權力處分所有權人的財物，每一個其他人的處分行為對所有權人都不產生法律效力，即所有人具有對抗他人處分行為的豁免（權）。如在一物多賣的情形中，履行過物權行為的買受人即獲得對物的所有權，他就可以對抗其他人的買受行為，其他買受人的買受行為不能改變他對物的所有權，這裡的“對抗”就是豁免。在有的情形中，所有權人卻無此豁免權利，如善意取得，第三人通過善意買受行為有權力消滅原所有權人的所有權。

至於共同共有，“共同共有”概念容易令人將其想像為共同共有人作為一個法律主體行使所有權，這種想像是錯誤的，是一種“偷懶”的做法。共同共有關係比單一的所有權關係略現複雜，這主要表現在關係的結構上，它存在對外與對內兩種關係群，對外關係群是每一個共同共有人與共有人之外的每一個人的關係，對內關係群是共同共有人之間的法律關係。

對外關係群的內容與上面所述的所有權關係的內容基本一樣，唯一的差異在於“權力—責任”關係上，單獨一個共有人無權力處分共有財產。但更重要的是，在對內關係上，共有人之間在物的佔有、使用、收益上是一種怎樣的法律關係？相互之間均為Privilege，還是相互之間均有claim？相互之間關於權利分配的約定是什麼性質？是否適用《合同法》？這都是模糊區域。

對內關係群的內容，大多數國家民法典主要在“分割財產”問題上規定了“無權利—無義務”關係，即一方共有人無權利在共有期間內要求分割共有財產。

對所有權權能理論的反思

相比以上的分析，民法中的所有權權能（佔有、使用、收益、處分）的理論顯得不太嚴謹。

什麼是權能？大約有三種觀點：第一種觀點，權利人實現權利時所能實施的行為。第二種觀點權利集合說，所有權是由各種權能組成的集合體，各項權能可以成為單獨的權利，集合起來則為一個整體的所有權，因此所有權的權能是指構成所有權的權利。但是，問題在於，如果說所有權是各項權能的集合，則所有權缺乏某項權能就不構成所有權了。權能就不可能與所有權分離了。第三種觀點權利作用說，所有權的各項權能不過是所有權的不同作用。

這四種權能實際上只包含了所有權中所具有的四種法律關係元形式中的兩種，一是自由，佔有、使用、收益三種權能實際上就是自由，即可以佔有、可以使用、可以收益，而這三種權能還完全沒有包含也不可能完全包含所有權中的自由的全部形式，因為對於一個物的自由行為具有無限的形式，不僅僅是佔有、使用、收益；二是權力，處分權能就是權力。所有權所具有另外兩種法律關係元形式即（狹義）權利和豁免卻在民法的所有權權能理論中沒有體現出來。

實際上，蘇聯法學家倒是早就指出了這一問題，維涅吉克托夫說：“僅以佔有、使用、處分為內容的傳統、限於三位一體的所有權定義並不能概括所有權人的全部主觀權利的內容，必須加以完善。”一些其他學者試圖從擴展所有權權能的角度來完善所有權概念，他們認為：“國家作為所有人所擁有的，不只是上述三項權能，而至少是四種權利，或者，是五種權能，甚至更多的權能。”

蘇聯法學家意識到列舉幾種權能並不能概括所有權的全部內容，但是，他們並沒有說明為什麼列舉權能的方法不能概括所有權的全部內容，相反，還繼續使用這種方法，試圖列舉更多的權能以概括所有權的全部內容。

我以為，列舉權能的方法本質上是一種類型化的方法，它不是邏輯理念的類型化，而是事實類型化參見本書導論對法學中類型化方法的闡述。它通過事實形態來說明一種抽象概念在外延上的可能內容，這種方法只能列舉常見的形態，而不能窮盡一個抽象概念一切可能的外延。正如羅馬法學者彭梵得所言：“所有權人的權利是不可能以列舉的方式加以確定的，換句話說，人們不可能在定義中列舉所有權人有權做什麼，實際上所有人可以對物行使所有可能行使的權利；物潛在的用途是不確定的，而且在經濟社會運動中是變化無窮的，在某一特定時刻也是無法想像的。法只以否定的方式界定所有權的內涵，確定對物主宰權的一般約束，即規定法律限度。”

另外，需要補充說明的是，我在表述所有權概念的第一層的含義時，特別強調了它指向的是若幹可能的權利，因為在許多情形下，物的所有權人並不享有以上所列舉的全部權利，例如，房屋出租人對於已出租的房屋在出租期間就不享有佔有、使用等自由，但是，我們不能就此否認出租人對於房屋所享有的仍然是所有權，所以，一些民法教科書說，所有權就是佔有、使用、收益和處分的總和，將所有權視為一束固定的權利之集合，這在邏輯上面臨一個矛盾，因為，嚴格說來，它必然將那些不飽滿的所有權排除在所有權的範疇之外了。

由以上分析可以看出，每一個特定的所有權所包含的具體的權利內容是不同的，所以說，所有權不是一束固定的權利之集合，而是一束變動不居的權利之集合。既然是變動不居的，那就出現一個更為深刻的問題，我們依憑什麼判斷一種權利之集合是所有權，也就是說所有權的本質特性是什麼？因為一個具有本質特性的概念儘管其外延變動不居，但是，萬變不離其宗，這裡，我們就要追問所有權概念的那個“宗”是什麼？

我最初認為，處分權即權力(power)是所有權概念的“宗”之所在，但這並未擊中肯綮，所有權概念的那個“宗”應當表現在本書下面所要論述的所有權概念的第二層含義之中。