尋找新民法（簡體書）

21世紀，制定民法典加入了新世紀的一些明顯變化：注重知識產權的重要性、公法與私法相互工具化、契約關係的實質化以及信息社會對交易成本的革命性變化，將很難掌握未來制定民法典的方向。《尋找新民法》共分為三個單元：兩岸民事立法、公私法的接軌與民法新思路。本書在兩岸分別重修、制定民法典之際，為作者對兩岸民法學界提出尋找新民法的典範。本書為2005年作者在北大社出版的《民事立法與公私法的接軌》的修訂版。本書的預設的讀者對象為大陸的法律人。·

蘇永欽：德國慕尼黑大學法學博士、臺灣政治大學法律學系教授。著名民法學者。·

《尋找新民法》凸顯尋求民法新典范的普世性，激起中青年學者參與的熱情。

第一章民法典的時代意義 ——對中華人民共和國民法典草案的大方向提幾點看法 前言 一、 民法典的歷史功能 二、 法典理念面臨重估 三、 民法典保有的優勢 四、 民法典的幾種選擇 五、 大陸的民法典草案第二章 借箸代籌中華人民共和國的民事立法 前言 一、 民事立法者的位置 二、 民法的雙重工具性 三、 純粹民法典的意義 四、 構築理想自治空間 五、 以專業為對話對象 六、 與公法接軌的轉軸 七、 人格權的民法保護 八、 身份法的憲法任務 結語第三章 現代民法典的體系定位與建構規則——為中華人民共和國民法典工程進一言 前言 一、 民法典的法體系定位 二、 民法典的十二項規則 三、大陸民法典如何組裝 四、 結語第四章 物權法定主義鬆動下的民事財產權體系——再探中華人民共和國民法典的可能性 前言 一、 再訪物權法定主義 二、 法定主義已經鬆動 三、 建構新財產權體系第五章 可登記財產利益的交易自由——從兩岸民事法制的觀點看物權法定原則鬆綁的界線 前言 一、重探物權的本質 二、物權法定的成本 三、中國臺灣已大幅鬆綁 四、大陸面對的問題 五、 結論第六章 法定物權的社會成本 前言 一、 物權法定與法定物權 二、 檢視法定物權的理由 三、 法定物權的社會成本 四、 法定物權的立法政策第七章 制度的移植從所有人與佔有人之間的特殊關係 談起 一、 制度內容與目的 二、 移植外國的情形 三、 給立法者的啟示第八章 從動態法規範體系的角度看公私法的調和——以民法的轉介條款和憲法的整合機制為中心 前言 一、 公私法多層而交錯的關係 二、 民法的三個水平轉介條款 三、 憲法的主要垂直整合機制 四、 為動態的法規範體系奠基第九章 以公法規範控制私法契約 前言 一、 走向二分法操作 二、 都陷入以問答問 三、 建立案例法方法 四、 八項可衡酌的因素 五、 八種可裁量效果 六、 動態體系的觀點 七、 四個常見的誤區 結語 第十章 民事裁判中的人權保障 一、 分權體制 二、 方法問題 結語 第十一章 締約過失責任的經濟分析 前言 一、 契約和契約法 二、 交易的階段化 三、 締約過失責任 結語 第十二章 物權堆疊的規範問題——以次序為軸心的堆疊原則 前言 一、 物權堆疊的概念與類型 二、 堆疊的法理與經濟分析 三、 以次序貫穿的堆疊原則 四、 物權編修正的幾點建議 第十三章 再談共有物分割的問題——從比較法和法政策角度分析 前言 一、 共有物分割的規定 二、 草案對問題的響應 三、 其他立法例的比較 四、 法政策觀點的評價 五、 臺灣民法的修正建議 第十四章 民法隨筆 第一篇 非線性的體系思考 一、 如何找法有三說 二、 癥結在房地分離 三、 效率決定於市價 四、 三說都未搔到癢處 五、 “最高法院”的高度 第二篇 民法典與卷軸式教學 一、 五編制民法與卷軸式教學 二、 作為法學的基本功 三、 卷軸式教學浮現的問題 四、 反思背後的體系問題 五、 建構新體系的挑戰 第三篇 堪培拉的啟示 一、 純粹民法還有空間嗎 二、 顏色的迷戀最難將息 三、 一百年前的“兩克”論戰 四、 忘掉了積木怎樣堆疊 五、 構建更大產能的體系 六、 堪培拉給我們的啟示 第四篇 物權自由了 一、 明修棧道，暗渡陳倉 二、 複數物權的兩種類型 三、 從量共有轉為質共有 四、 想像多大自由就多大 五、 養老權的高度未來性 六、 建構新的財產權體系 第五篇 重新認識限制物權 一、 被誤導的物權圖像 二、 新法凸顯相對關係 三、 只是一種交易選擇 四、 與契約自由的關係 五、 新物權法啟動蛻變 第六篇 找到漏洞了嗎 一、 不能挖西牆補東牆 二、 為何規避通說解釋 三、 債權憑什麼物權化 四、 回到建物用地問題 五、 例外規範隱然成形 第七篇 促銷不動產役權 一、 主體屬物客體屬物的權利 二、 特定目的為必要登記事項 三、 異于一般物權者不在內容 四、 第三人設定的不是人役權 五、 操之於起造人的公寓役權 第八篇 全輸的共有物分割制度·

另外一個可能的邏輯，就是在負擔行為以外，因為有交付或登記的事實行為，“依法律”而發生物權變動，因此這里不完全是當事人自治，只有交易前段是自治，后來發生物權變動則是國家介入的結果！《法國民法》和《德國民法》，一用契約，一用法律行為來建立交易的正當性和合法性，此一邏輯則無法只用契約或法律行為來解釋物權變動的結果，果如此，連最典型的交易都不是自由意志所能支配，還能說這是一部自治規范嗎？總則規定法律行為又有何意義？難怪日本民法學者寫到這里，不是語焉不詳，就是扯成一團，失掉了基于體系所生的說服力。
比如日本民法總則的作者四宮和夫把財產行為分成債權行為和處分行為，用的是德國式的思考，但他接著說：“處分行為在理論上應先有債權行為之履行為其性質，但關于物權變動，我國采用的是意思主義，因此處分行為通常也為債權行為所兼并。”[43]我們不禁要問：到底有沒有物權行為？不是“通常”的時候，物權又是如何變動的？同樣，物權法的作者我妻榮也問：“第176條所說的意思表示，究竟指何意？是指只以物權變動為目的之意思表示，還是也可以指像買賣、贈與等那種發生債權目的之意思表示？換言之，要發生物權之變動，其宗旨是否通常需要存在另外之意思表示（物權行為）？”[44]接著他又指出，學說上在此有極大的爭議，起初獨立物權說占上風，后來單一行為說又成為多數，我妻榮自己支持判例所采的單一行為說，他認為很多人把買賣解釋成兼有債權和處分的意思，“但這并不等于說要發生物權和債權這兩種效果，就必須要有兩個意思表示”，不清楚的是，如果只有發生債權的意思表示，如何發生物權變動的法律效果？法律行為的內在邏輯，怎么樣都繞不過去。我妻榮還試著這樣自圓其說：“德國民法之所以承認物權行為之獨立性，是因物權行為必須有形式，并且不得與債權行為合為一體存在。物權行為只要在可從外部認識其存在之限度內，使具有其存在與否非常明確且易辨別之識別性之長處。