司法者的憲法（二）

李念祖

【現職】
理律法律事務所合夥人
總統府人權諮詢委員會委員
東吳大學法律學研究所、台灣大學政治學研究所兼任教授
中華民國憲法學會秘書長
【經歷】
第二屆國民大會代表（不分區）

【學歷】
東吳大學法學士
國立臺灣大學法學碩士
哈佛大學法學碩士

【著作】
案例憲法、司法者的憲法、憲政與國是、實踐兩岸關係、
仲裁法新論(合著)等相關法律書籍文章。

自序

上個世紀的最後一年，本書首輯刊行，主旨是在探討釋憲者以及法院做為司法者，應該如何認識憲法，服從並且實踐憲法在司法審判中必須直接發生的拘束作用。

今日《法官法》終於問世施行，其中第13條規定：「法官應依據憲法及法律，本於良心，超然獨立審判，不受任何干涉。」不但重申了憲法第80條，而且明白地指出，憲法的誡命乃是法官審判的依據！這個看來簡單卻是司法實務上長期以來未必做到的道理，也正是當年筆者出版本書的主旨所在；本書續輯能於法官法施行的同年出版，對筆者而言，具有特殊意義。

本輯收錄了作者於過去數年間所發表，廿六篇長短不一的論文，分為「司法審查與人權正義」及「司法審查與權力分立」兩個部分，皆從「適用憲法乃是法官的憲法義務」之基本前提出發，論述的重心則是擺在司法者要如何詮釋與理解憲法，才更能符合憲法的根本目的。揮之不去的關懷，則是司法如何可以更確切地實現個案基本人權的憲法保障。

本書的第一部分，以討論人權的憲法解釋為主。從性質上看，大法官的憲法解釋多只為抽象之違憲審查，每每吝從個案人權著眼提供保障；與其說是憲法的制度要求使然，毋寧說是大法官「為與不為」的政策思維作祟。本書也有多篇從個案正義思考大法官釋憲實務的研究，所討論的人權解釋主要落在生命權、人身自由、言論自由、平等權與財產權的領域，其中包括作者於釋字第653號解釋程序中應司法院之邀所提出的鑑定意見書。特應說明者，〈財產權利分配平等原則的憲法哲思──三種不同的權利理論與憲法釋例〉一篇，是朱敬一院士與作者合寫的論文，曾經收錄於《中研院法學期刊》創刊號之中，於此再向朱院士於寫作的過程中給予的啟迪以及同意本書收入此文致謝。

本書的第二部分著重討論司法對權力分立制度的憲法理解。其中含有因釋字585及627號解釋而向司法院所提出的三份鑑定意見書，也特別關心檢察制度如何受到憲法權力分立制約的研究。探討權力分立制度應如何尋繹其違憲審查基準的問題，則是應司法院的邀請，於司法院年度憲法解釋討論會上所發表者，字數雖多，但恐也是較不成熟的嘗試。另外關於我國權力分立體制中的獨立機關，包括監察院以及國家人權委員會之制度爭議問題的耙梳，則是作者一向關心的所在，也已收錄在本書之中。

從本書的編排或許也可發現，權力分立與人權保障本來互為表裡，難以截然二分；權力分立原只是實現人權保障的制度手段，人權保障才是憲法所以存在的終極目的。保障人權的終極憲法目的要能實現，非由司法者（特別是在審判程序中）加以致力不為功。以為祗做抽象解釋的大法官就是終局的憲法維護者，恐是誤會。

普通法院倘對自身應該適用憲法保障個案正義的體會不夠，在個案審判中得不到法官保障其憲法權利的個人，就會想方設法進入大法官的殿堂，企圖獲得解釋，以維護其個案的正義；可是，大法官向來又只為抽象的解釋，而不是個案的判決；他們乃只能再拿著大法官發給的抽象正義，重新回到法院去追求具體的個案正義。

如果到了這個時候，法官還是不理會憲法的誡命，不願意在審判程序裡，重新從大法官的解釋中細心體會憲法對法官的要求，當事人在個案中的憲法權利仍要落空。從憲法的主觀權利保障功能立論，職司審判的法官，才是真正的、終局的憲法維護者。

法官依照大法官解釋為審判，必然也要重新認識憲法、詮釋憲法、適用憲法。法官不可能只適用憲法解釋卻不適用憲法審判，也不可能既不適用憲法，也不適用憲法解釋從事審判。到頭來，法官必須體會，不論有無大法官做成的憲法解釋在先，法院都有依據憲法審判的義務。法官要正確適用憲法審判，就必須正確認識憲法，正確解釋憲法。這項過程與法官適用任何法律審判，其實並無不同。

臺灣的法官沒有普遍適用憲法審判的習慣，其實是司法品質上一個大的問題。法官適用憲法不只為了要宣布法律違憲，法官在法律無規定時可以適用憲法、可以適用憲法解釋法律合憲或對法律為合憲性解釋、可以適用憲法宣告命令違法違憲（因為憲法規定命令不得違法），凡此都要適用憲法審判。法官不知有在審判時適用憲法的義務，顯示法官不懂得自己在憲政上的制衡功能。

釋字第368號解釋允許行政機關在行政法院判決確定後重為事實調查再為相同的處分，足以讓行政訴訟形同虛設。這簡直是在為行政法院書寫葵花寶典了。觀念改不過來，司法保障憲法人權，就要落空。反過來說，如果法官都能在審判中服從憲法，適用憲法審判，依據憲法對法律做出合乎憲法要求的解釋，在許多的案件中，人們根本就不必再去尋覓大法官對憲法的抽象理解！

如果說，凡是大法官做成合憲解釋或是合憲性解釋的案件，而普通法院的法官並沒有在其裁判中從事憲法思考交待其憲法見解者，都是法官尚未體會其憲法義務的例證，應不為過。研究大法官做成的諸多憲法解釋，最重要的價值，應該是讓所有的法官都學會，如何以憲法作為其行使憲法所賦予審判權力的日常依據！

本書出版，我要特別感謝許昭元先生與高于婷女士費心費力提供審校的協助，也要感謝元照公司同仁的耐心與細心，沒有他們的支持，本書不可能問世。本書的著述觀點，一定尚有許多思慮不同之處，希望方家先進與讀者們不吝給予指正。

李念祖
民國101年9月

自　序
導　言

•其實「權利」就是「正義」／ 1

第一部分 司法審查與人權正義
•法官與人民的法律感情／9
•大法官從事個案違憲審查之憲法解釋實例研究／35
•司法院大法官掌理憲法個案審判的憲政意義／1
•理性討論死刑存廢的空間何在？
　──從大法官解釋死刑合憲與否的司法態度談起／99
•對死刑維持論的答覆／107
•看守所裡的程序人權
　──會台字第七六六五號王伯群聲請案鑑定意見書／115
•從釋字第五○九號解釋論「陳述不實」是否為
「誹謗罪」之構成要件？
　──兼論社會變遷中言論自由憲法解釋對刑法及其解釋之影響／137
•菸品標示管制與言論自由之限制
　──釋字第五七七號解釋之研究／199
•良心的賠償還是懲罰？
　──論釋字第六五六號解釋的射程／231
•網路禁傳色情圖片──違憲？／261
•為保障公共場所隱私權限制跟追自由之合憲性
　──為司法院大法官釋字第六八九號解釋向憲法法庭提出之鑑定意見／267
•財產權利分配平等原則的憲法哲思
　──三種不同的權利理論與憲法釋例／305
•稅的憲法界限？
　──司法院釋字第六四一號解釋的稅法立場試讀／343

第二部分 司法審查與權力分立
•元首特權與司法獨立
　──總統聲請釋憲案司法院大法官審查說明會書面意見／375
•審判獨立、司法獨立、檢察獨立、檢察
中立之憲法釋義辨／407
•論憲政體制中檢察機關的政治關係／429
•權力分立制度之違憲審查基準初探
　──我國與美國憲法案例之對照觀察／465
•純規範控制的憲政難題
　──從釋字第五七二號補充釋字第三七一號解釋談起／551
•釋字第五二○號解釋的六項推論基礎／589
•試論監察權正當法律程序之若干基本問題
　──美國法制的對照與啟示／599
•從人權保障論政府再造的界限
　──兼論國家人權委員會的定位／639
•獨立機關與權力分立
　──「三一九槍擊事件真相調查特別委員會條例」違憲疑義解釋案鑑定意見書／653
•大法官不應裁發立法性質之急速處分／697
•簡評司法院大法官釋字第六一三號解釋／709