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大法官的甲說乙說隨便說:認識正當法律程序
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大法官的甲說乙說隨便說:認識正當法律程序

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作者簡介
目次
書摘/試閱

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如果連大法官解釋都不可信,司法又如何能說服於民!

「正當法律程序」到底是什麼?
美國的正當法律程序只有兩個要件:「通知」與「聽證」,保障審判公平,是人民的基本人權。從美國引進的正當法律程序,經過幾號的大法官解釋以後,竟然還能另外產生「正當行政程序」出來!而且,經過台灣眾多的法律學者與大法官論述之後,「正當法律程序」變成了巨大的怪獸,甚至超越了憲法,只要冠上此名,就能橫行無阻,所向無敵。
為何最具權威的「大法官解釋」,在面對「正當法律程序」的時候,竟然會說不出確實的理論,從三八四號解釋開始,四一八號、四八八號、六一○號到最近的七○九號,各說各話,甚至不斷的原地打轉?原因在於,大法官解釋不必標示出處,不必回到原典確認無誤。如果標示出處,就可循著註腳回到原典,證明所言是否確實。在大法官意見書中,偶爾也會標示出處,但是查詢原典後發現,引用的不是美國最具權威的聯邦最高法院判決,而是美國法學院的學生論文!
司法是國家的重大說服工程,必須取信於民!如果,每個法官的判決書都不用標示出處,大法官解釋也不用證明無誤,試問,這樣的司法,如何取信於民?所培養出來的法官變成人民眼中的「恐龍法官」,似乎也可以說得通了!

作者簡介

田蒙潔
美國密蘇里州州立大學哥倫比亞校區法學院Juris Doctor (J.D.),《密蘇里州環境法律與政策論叢》(Missouri Environmental Law & Policy Review)Notes & Comments Editor,美國密蘇里州律師,美國聯邦註冊專利律師。透過寫作和社區大學公民法治教育課程,在台灣推動公民監督司法,著有《法官說了算!缺席的證據與邏輯》一書。

目次

代序 台灣的民主之路——落實正當法律程序

1 經得起註腳檢查嗎?——馬英九總統的哈佛博士論文
2 台灣也有聯邦和州的國家體制?——吃到飽的三八四號解釋
3 美國的正當法律程序,台灣的大法官說了算?三十年沒讀的判例
4 誰殺了法官迴避制度?——大法官孫森焱和楊慧英的最高法院判決
5 我們不要中國的三堂會審!——公視解聘總經理馮賢賢案
6 大法官獨裁時代的到來——大法官林永謀的協同意見書
7 吐出一隻鵝?——台大教授葉俊榮的學術著作
8 瞎子摸象?——大法官許宗力的學術論文
9 美國的司法橡皮圖章=台灣的法律實質正當——大法官湯德宗的研討會論文
10 山也BOT,海也BOT!——大法官許玉秀、林子儀和許宗力的協同意見書
11 恐龍法官?——大法官李震山指導的司法官學術研究報告
12 這就是我們的司法!——七○九號解釋

書摘/試閱

經得起註腳檢查嗎?——總統馬英九的哈佛博士論文

二○○九年三月五日,美國的網路報紙Examiner.com有一篇關於馬英九總統的報導。該報導指出馬英九於一九八一年獲得哈佛大學法學博士學位(Doctor of Juridical Science,S.J.D.),專攻海洋法和國際經濟法,博士論文題目是「海底油田的紛爭:東海的海底界線和外國投資的法律問題」(Trouble Over Oily Waters: Legal Problems of Seabed Boundaries and Foreign Investments in the East China Sea)。一位美國退休教師好奇馬總統對釣魚台群島的觀點,研讀了他的博士論文,對於論文研究品質的低落,感到十分的震驚。
這位退休教師花了一整年的時間,檢查論文內所有的註腳,發現有超過一千個以上的錯誤,包括拼錯字、落字、錯誤的文法、錯誤的參照(attributions)和註腳(footnotes)等,違反美國哈佛大學新生入學的寫作規範。美國退休教師發現這麼多的錯誤後,主動與哈佛法學院聯絡,最後找到馬總統的指導教授(Detlev F. Vagts)。他的指導教授說手邊沒有這份論文的影本,想幫忙但心有餘而力不足,但保證他當年的審查標準很高,馬英九的論文完全符合他的高審查標準。
台灣的英文報紙Taipei Times轉載上述報導時,做了平衡報導。當時的總統府發言人王郁琦先生,代替馬英九回應Taipei Times 。王郁琦並未否認退休教師的指控,而是指出博士論文的價值在於其觀點及其對特定領域的貢獻。他認為馬英九自哈佛大學取得法學博士學位,就是博士論文品質最佳的保證。
美國司法界和法學界非常在意參照和註腳的正確性,美國退休教師對馬總統博士論文的指控非常嚴重,但為德不卒,未在網路上公布完整的註腳檢查結果,因此無從判斷馬總統博士論文的品質究竟為何,退休教師的批評是否公允。不過,馬總統的博士論文事件突顯一個問題,為什麼美國的司法界和法學界如此重視參照和註腳?台灣的司法界和法學界也是如此嗎?讓我們一起來探討這個問題。

證明無誤和尋找每個正確陳述的過程
二○一一年十二月十六日,清華大學榮譽退休教授彭明輝先生在陽明大學演講,講題是「大學的定位與大學評鑑」。在演講的一開始,彭明輝談到憲法保障的學術自由,指出博士學位有兩類,哲學博士學位-“Doctor of Philosophy”,簡稱“Ph.D.”和其他博士學位,例如他的母校劍橋大學頒發文學博士學位,英文是“Doctor of Literature”。
哲學博士學位和文學博士學位的差別何在?彭明輝認為哲學博士學位的意義,在於有能力證明博士論文內的每句陳述都是正確的(justify every statement of your thesis), 有能力和負責任的指出自己所寫的博士論文是對的,有把握別人找不出錯誤。哲學是一個證明無誤的過程(a process of justification),尋找每個正確陳述的過程。哲學也是一種批判,最重要的是自我批判,擁有哲學博士學位者要有能力自我檢驗,說出的每一句話自己到底知道或不知道,不知道或沒有把握的就不要說,若說出來,就要有根有據。
彭明輝認為取得哲學博士學位的人,從事學術研究的目的,是透過哲學思辯和研究辨別是非,挑戰普世價值,找出其中的謬誤,引導社會走出世襲的桎梏與盲從,從而邁向更好的未來。他以同性戀為例,當整個社會都認為同性戀是敗德的時候,學術界要以較高的自覺能力反問自己同性戀是不是敗德,其事實基礎為何。憲法保障學術自由,為的就是要讓大學完成此一首要社會責任,成為社會的良知。
美國的法學院,不論是哈佛、耶魯或不入流的野雞大學,都被定位為專業學院(professional schools),不具備頒發哲學博士學位的學術水準,沒有資格頒發哲學博士學位,而是頒發“Juris Doctor”學位,縮寫為“J.D.”,相當於美國醫學院的“Medical Doctor”學位,縮寫為“M.D.”。原因何在?因為美國法學院的教學目的是培養法律人才,支撐起美國的司法系統,司法處理的是日常生活中的爭端,法律是實用科學,相較於其他學術領域,學問沒有那麼高深。
然而由於司法判決攸關人民的生命、自由和財產,不論是司法界的判決書、書狀或是法學界的學術論文,重要性絕對不輸給、甚至超越其他領域的學術論文。因此美國法學院雖然是專業學院,不頒發哲學博士學位,但是應實務所需,非常重視培養法律人的「研究」和「論述」能力,重點不在於學問的高深,而在於如何證明無誤,確保每句陳述都是正確的,沒有邏輯謬誤或盲從,要求的水準甚至高於其他領域的學術論文,否則無法提升司法判決的說服力,確保審判公平。

一億美金的代價
美國的司法界和法學界為何如此重視判決書和書狀的正確性,可從美國電訊大亨安德遜(Walter Anderson)的逃漏稅案一窺究竟。
二○○七年三月三十日,美國加州舊金山的律師昂德希(Kevin Underhill),在他的部落格貼出一篇文章,標題為「未查出的一億美元文獻出處錯誤」(The $100 Million Cite-Check Mistake)。昂德希在文章的一開始對律師同業說:
很多人認為只有傻蛋才會檢查文獻出處……或許說的沒錯,但不幸的是你我所從事的行業需要傻蛋。檢查文獻出處是法律人的工作項目之一。忘記複查電訊大亨安德遜的聯邦認罪協議書,沒有把引用錯誤的法律挑出來的人,可能讓政府損失一億到一億七千五百萬美元。
美國的判決書和書狀,為了證明陳述正確無誤,必須標示參考文獻的出處,稱為“authority”,可直譯為「權威」或意譯為「法律根據」,包括法律條文、法規、判例、法學著作等。既然要透過標示文獻出處以交待法律根據,當然就要嚴格的檢查文獻出處,才能確保所根據的法律正確無誤。因此,檢查文獻出處是美國法律人必須修錬的苦功之一,也是法學院的的基本功和重頭戲。
我記得一年級下學期交上訴狀的前一晚,許多同學徹夜留在圖書館內,不放心的反覆檢查文獻出處,可見標示文獻出處和檢查文獻出處是法律人多麼重要的基本功,美國電訊大亨安德遜逃漏稅案就是明證。
安德遜是馬里蘭州人,讀了好幾間大學都沒有畢業。一九七九年,安德遜成為MCI電訊公司的業務員,並在一九八○至一九九○年間因投資電訊業而致富。二○○五年二月,安德遜從倫敦飛回美國,在華盛頓哥倫比亞特區的杜勒斯國際機場,因逃漏稅而遭到逮捕。
安德遜最後與司法部達成認罪協議。根據認罪協議,安德遜曾經利用假名、空殼公司、避稅天堂和秘密帳戶,隱匿了三億六千五百萬美元的收入。他在一九九八年賺了一億二千六百萬美元,但只申報六萬七千九百三十九美元,繳交了四百九十五美元的稅。安德遜承認二項逃稅重罪和一項欺騙政府重罪,被判處九年的有期徒刑,同意繳回高達二億美元的不當得利。
在美國的司法界,司法部可是金字招牌,旗下的聯邦檢察官都是畢業自美國最頂尖法學院的優等生。但是安德遜的逃漏稅案,卻讓美國司法部燙金的招牌蒙灰。
司法部和安德遜簽定的認罪協議書,是一種契約。二○○七年六月,負責審理安德遜逃漏稅案的美國聯邦法院法官弗德曼(Paul L. Friedman),在審理終結時無奈的指出:因為司法部在認罪協議書中,引用了錯誤的法律,他無權在兩造的「契約」內加入原本沒有的條款,也無權作出對司法部有利的詮釋,無權命安德遜繳回一億到一億七千五百萬美元的不當得利。弗德曼說:「希望司法部針對判決提起上訴。」
由於司法部未檢查出認罪協議書內錯誤的法律根據,安德遜只需繳回二千三百萬美元,至於差額,司法部對外宣稱將想辦法透過民事訴訟追回。

依賴文獻出處檢查的國家重大說服工程
美國法學院被定位為專業學院,法學教育的規劃設計不是由政府的學術、教育或考試單位負責,而是由美國律師公會決定,聲稱不教學生法律,而是訓練學生像法律人一樣的思考。
每個人都會思考,但並不是每個人都具備邏輯思考的能力,因此必須接受訓練。邏輯的焦點在於訴諸證據的邏輯論證(argument),研習論證的結論是否是根據證據所作的正確推理。美國的判決書、書狀和法學論文,都建立在訴諸證據的邏輯論證上,稱為法律三段論,大前提是適用的法律,小前提是案件事實,大前提和小前提都必須正確無誤,才有可能推出具說服力的結論,也就是判決的結果。美國法學院聲稱像法律人一樣的思考,指的就是熟悉邏輯論證的藝術。
法律三段論的大前提是法律,法律和數學不一樣,不是精準科學,小前提是案件事實,受限於證據也難以精準。因此數學三段論能夠推出精準的結論,法律三段論卻只能推出具說服力的結論。刑事案件攸關人的生命或自由,檢察官的舉證責任(burden of proof)包括提出證據的責任(burden of production)和說服的責任(burden of persuasion),後者才是真正的關鍵,必須達到超越合理懷疑的說服力(beyond a reasonable doubt)。民事案件無涉生命與自由,只要達到優勢證據的說服力(preponderance evidence),就能勝訴。
法治時報社社長黃越宏先生是經驗豐富的司法記者,倡議:「司法是國家的重大說服工程」。法官行使司法權剝奪人民的生命、自由或財產,錯誤的代價實在是太過於沈重,判決書和書狀必須具說服力,取信於民。黃越宏的主張和美國將司法判決建立在具說服力的邏輯論證上,不謀而合。
要確保法律三段論之大前提正確無誤,適用的法律必須有根有據,依賴的就是以標示文獻出處的方式提供證據,為了確保提供的證據無誤,一定要嚴格的檢查文獻出處,美國的司法界和法學界稱之為“citation check”、“cite check”或“cite checking”。安德遜逃漏稅案的問題,就是引用的法律錯誤,但在檢查時未發現錯誤,導致政府損失一億到一億七千五百萬美元。若是死刑的冤案,代價則是一條人命。
要瞭解美國法學院有多重視文獻出處檢查,只要以“cite checking”為關鍵字,網路搜尋一下便知,加州州立大學洛杉磯分校、華盛頓州立大學、艾默瑞大學、加州州大柏克萊分校、芝加哥肯特法學院等校的法學院圖書館網站,都提供相關資訊。用類似的關鍵字搜尋,應該能找到更多法學院圖書館網站的相關訊息。

標示文獻出處的多重功能
標示文獻出處有很多重要的目的。首先是學術誠實,避免剽竊,將不是作者自己獨創的觀點和文采,正確的溯及來源,不要掠人之美。再來是提供證據,讓讀者有查證的機會,獨立判斷作者所引用之文獻是否支持作者的分析、見解或論述。第三是幫助讀者評判作者所引用之文獻或證據的效度(validity)和強度(strength),以進一步判斷作者論述的品質和說服力。
美國法學界的論文都是採註腳的方式標明文獻出處,包括引用的法律、法規、判例或學術著作。馬英九博士論文內的註腳,若沒有人檢查,就都成了沒有價值的裝飾品,既不能檢驗馬總統在學術研究上是否誠實,也不能將論文內引用別人的觀點正確的歸功於原創者,更無法公允的評斷論理的說服力、觀點的正確性,以及其在學術研究上的成就。
馬英九的博士論文對「海底油田之紛爭」的觀點,是否真如王郁琦所言,對該研究領域有特殊的貢獻,透過註腳檢查應該是最基本、最客觀的第一步。不辨是非、不追求真理的論述,很難做出貢獻。至於哈佛的博士論文是否就是最佳的品質保障,應該不是訴諸權威的依賴「哈佛」這兩個字,而是因為哈佛對於「文獻出處」之嚴謹度的要求,遠比其他的大學高。

檢查文獻出處以確保學術品質的法學期刊
美國重量級的法學期刊,許多是由美國各大學的法學院出版,例如《哈佛大學法學論叢》(The Harvard Law Review)、《芝加哥大學法學論叢》(The University of Chicago Law Review)……等。法學期刊相當於其他學術領域的學術刊物,文章的來源也類似,來自學術界和司法實務界,包括法官、法學教授、律師和學生。審稿、選稿、編輯、校對和出版的生殺大權,完全掌握在學生編輯手裡,但研究和學術品質從未受到過質疑,學生編輯把關的法寶,就是嚴謹的檢查文獻出處。
我的國際法教授費許(William B. Fisch),除了擁有美國J. D.學位外,還有德國弗賴堡大學的法學博士學位(Dr Jur, University of Freiburg, Germany)。有一次和他聊天,他告訴我即使是歐洲人也無法理解美國重要的法學期刊,竟然是學生的社團,全部由學生擔任編輯,統籌和決定一切。
根據美國法學院的傳統,法學期刊的編輯都是三年級的學生,學校和教授完全無從干預期刊的內容。學生要在三年級時成為法學期刊的編輯,要先在二年級時成為期刊社的會員(associate member)。絕大多數學校選取會員的標準有三:(1)學業成績特優;(2)學業成績和寫作能力皆優;或(3)寫作能力特優。寫作能力的評量方法是一年級暑假的論文比賽,寫一篇判例評析(case note),展現法律研究和寫作的功力。
我參加作文比賽的那一年,評析的是聯邦最高法院剛出爐的判例,議題與行政法有關。行政法是法學院二年級的選修課,剛念完一年級的學生根本一竅不通。期刊要的,就是學生藉研讀文獻獨立自學的法律研究能力。所有的評析和論述,不是天馬行空的亂發表意見或感想,而是根據文獻有根有據的分析和論證,測驗的是學生根據證據分析和批判的思辯能力。
進入法學期刊後,以我所加入的為例,每位會員要在三位編輯的監督下,上、下學期各交出二篇判例概要(synopses),各一篇至少一百二十個註腳的判例評析。此外,還要在三位編輯的監督下,檢查預定發表在期刊內所有論文的全部註腳。檢查註腳絕對不只是文獻出處的對錯而已,還包括判斷作者引用的文獻是否支持所作的分析和論證,再根據判斷提出審查意見。投稿的作者必須根據學生的審查意見修正稿件,直到編輯滿意為止,才會定稿刊登出來。
美國一般研究所的學生只要修九個學分,就是全職學生。美國法學院二年級學生每學期要修十六個學分,進入法學期刊社後,額外的負荷與壓力實在不是蓋的。美國法學院號稱一年級嚇死人,二年級累死人,三年級無聊得要死。二年級累死人的原因,就是來自於法學期刊的負荷與壓力。
法學期刊讓學生累死,但上下學期加起來卻只有一個學分。然而即便如此,學生還是擠破頭也要進入法學期刊社,原因有三:第一,法學期刊只刊登本校學生的論文,發表著作對找到第一份工作非常重要,而發表著作的唯一管道就是進入法學期刊社。其次,二年級進入法學期刊社,三年級才有機會成為編輯,而編輯的頭銜跟著學生一輩子。聯邦最高法院大法官最簡單的資歷介紹,都一定會列出在校擔任法學期刊編輯的職稱。最後,撰寫判例評析和檢查文獻出處,是磨練學生法律研究、分析、批判、論述和思辯能力的不二法門、最佳利器。

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