法律探微：今與明的新學思

生活法律問題實用參考手冊
考試、研究、論著最佳參考用書

‧分析稅捐處罰的相關解釋
‧土地徵收正當法律程序探討
‧網路犯罪的審判權與管轄權
‧從違反個資保護案件探索銀行個資法律風險管理
‧高齡化社會長照居家服務員法律風險管理研究……

《法律探微今與明的新學思》集結亞洲大學財經法律系專兼任教師的智慧，由前法務部長施茂林教授及蔡佩芬教授擔任主編，邀請司法優遇大法官蔡清遊教授，及公法學界重量級的前總統府國策顧問、前行政院人事行政局局長朱武獻教授特別撰文。探討民眾時下關心的議題，與面臨的法律問題，提出未來修法趨勢，期許我國法規能與時俱進，符合現代人需求。內容橫跨美國、德國、日本文獻，具有國際觀，探討層面分為五類：
土地物權法規運作。土地紛爭一直是民事案件的大宗，第一篇針對民眾常
臨的問題詳加解說，例如：土地分割、土地徵收以及新修正的共有物分割等。
稅捐與金融法律。蔡清遊大法官執筆，分析稅捐處罰的相關解釋，解說民眾報稅會遇到的狀況，例如：逃漏稅捐的處罰與違反稅法作為義務的處罰，是否可以併罰？如果不知道要繳稅或要做甚麼稅務行為而沒繳稅，是否就違法，必須受到處罰？如何對自己提出有力的抗辯？另外，介紹與公司營運有關的稅務問題。就所得稅法第38 條關於「經營本業及附屬業務損失」的認定，提供最高行政法院99年9月份第2次庭長法官聯席會議決議給民眾參考，以及對本決議有關人民權益部分，民眾該如何抗辯之建議。
財經法律議題。探討銀行對個資法的保護與風險控管。社會上很多金融與商業行為往往因不知法律而觸法，例如，收受他人存款是否屬於犯罪行為？實務上判決多以洗錢罪論斷，然而，以洗錢罪苛責是真的正確而毫無爭議的嗎？就處分違犯銀行法第125條之犯罪所得是否應論以洗錢罪為標題來論述，藉案例探討其合法性。台灣大多為中小企業，對於商標法有註冊者能受到合法保障，但未註冊者，該如何保障呢？同時介紹中國大陸「商標搶註」問題。也探討兼論智慧財產權法和公平交易法的交錯適用問題。
國家主權與管轄。從公法議題切入，探討近年來大家耳熟能詳、並引起舉國憤慨的南海國際仲裁案，及釣魚臺列嶼主權爭議問題。再者，談論網路犯罪的審判權與管轄權。
國家法規對人民安全性的保障。科技日新月異，個人隱私及資料頻遭侵害，因此，關於個資的控管與資料庫的建立，刻不容緩。再者，居家服務員常見及可能的法律風險類型為何？如何建構教育訓練與法律風險管理整合的系統化創新模式？以及探討氣候變遷引發洪水風險的法律控管。
本書羅列上述主題，希望讀者能夠在《法律探微今與明的新學思》中，找到自己引頸已久而仍未能解決或釋疑的指引與方向。


本書針對臺灣當前與未來面臨的法律問題提出看法。以主題式論文呈現，特色是具有國際觀，內容橫跨德國、日本、美國的文獻（提供譯稿），論述層面分為五大類別：
第一類議題談與民眾財產有切身關係的土地法規運作釋疑。土地的紛爭一直是民眾在民事案件上的大宗，所以本書也針對民眾對常面臨的議題，例如土地分割、土地徵收，以及新修正的共有物分割主題，進行詳細解說。
第二類談稅捐與金融法律。由蔡清遊大法官執筆，親自為讀者說明國家稅捐處罰的解釋與分析，就民眾每年報稅都會遇到的狀況進行解說，例如逃漏稅捐的處罰與違反稅法作為義務的處罰，是否可以併罰？如果不知道要繳稅或要承擔甚麼稅務行為而沒繳稅或沒執行，就違反法律了，這樣是否必須受到處罰？如何對自己提出有力的抗辯？
另外，也介紹與公司營運有關的稅務問題。有關所得稅法第38條關於「經營本業及附屬業務損失」的認定，提供最高行政法院99年9月份第2次庭長法官聯席會議決議供民眾參考，以及對本決議有關人民權益部分，民眾該如何抗辯的建議。
第三類談財經法律議題。著眼於商業金融層面的風險控管，以利社會大眾進行商業活動時，得以預期自身行為是否合法的法律風險控管。
社會上很多金融與商業行為往往因不知法律而觸法，例如收受他人存款是否屬於犯罪行為？實務上判決多以洗錢罪論斷，然而，以洗錢罪苛責真的是正確而毫無爭議的嗎？本書將探討處分違犯銀行法第125條的犯罪所得，是否應以洗錢罪論述，以案例探討其合法性。
類似此等問題，本書也探討銀行對個資法的保護與風險控管，這篇文章由前法務部長施茂林指導撰寫。
因臺灣以中小企業為公司型態，商標法對於有註冊者能給予合法保障，但未註冊者，該如何保障？民眾對於未註冊商標的保護可能不甚熟悉，本議題正是要告訴民眾未註冊的著名商標在法律上的保護，並兼論及智慧財產權法和公平交易法的交錯適用問題。同時，因臺商到大陸的人數愈來愈多，因此，在中國大陸「商標搶註」問題，本書也有著墨介紹其類型化及構成要件。
本議題也關心整體經濟在憲法層面的架構和合憲性概念，所以介紹德國的發展作為未來的借鏡。
甚而有之者，在幾十年前，臺灣被認為是仿冒和盜版的避難所，甚至冠以亞洲仿冒中心的汙名，仿冒和盜版所帶來的威脅，以及仿冒智慧財產權帶來的持續挑戰和對臺灣的機會為何，從美國教授的角度提供觀察與論述，藉此打開國人的視野，省思臺灣在世界的地位。
第四大類是從公法議題切入，探討近年來大家耳熟能詳、並引起舉國憤慨的南海國際仲裁案，及釣魚臺列嶼主權爭議問題，以最近的發展趨勢，作為內容架構依歸。再者，從國際眼光轉移到國內，與人民切身相關的是：隨著人口少子化下的經濟衝擊，法律也隨之調整的行政法人與公法人議題。
第五類著眼於國家法規對人民安全性的保障，分為高科技類的個人資料控管、高齡化社會下長期照護服務員的法律風險控管，以及目前大家最關心的氣候變遷引發洪水風險的法律控管。
隨著科技日新月異，多項產品悄悄而不受察覺地涉入到人類隱私，侵害人權的資料收集默默在進行著，人民沒有相關的科技知識，無法得知自己的所有個資和隱私是否被侵害，國家有義務為人民把關，因此，關於個人資料的控管與資料庫的建立，是本章的重點。
再者，預防勝於治療，居家服務員常見及可能的法律風險類型為何？其趨吉避凶的法律風險管理模式為何？如何建構教育訓練與法律風險管理整合的系統化創新模式？均為本主題要探討的重點。
本書羅列上述主題，希望每位讀者都能夠在本書中，找到自己引頸已久而仍未能解決或釋疑的指引與方向。

作者群簡介
蔡清遊　司法院優遇大法官、亞洲大學財經法律系客座教授
施茂林　亞洲、中山醫學、逢甲大學講座教授
朱武獻　亞洲大學財經法律系客座教授
劉　藤　亞洲、東海、逢甲大學兼任講師
詹姆斯‧庫珀　美國加州西部法學院法律系教授兼國際法研究主任
山田洋　日本一橋大學大學院法學研究科教授
李維宗　亞洲大學財經法律系暨研究所專任副教授兼人事室主任
林田富　亞洲大學財經法律系暨研究所專任副教授兼產學長
唐淑美　亞洲大學財經法律系暨研究所教授
王國治　亞洲大學財經法律系暨研究所副教授兼系主任
張智聖　亞洲大學財經法律系暨研究所專任助理教授
蔡佩芬　亞洲大學財經法律系暨研究所專任副教授
謝如蘭　亞洲大學財經法律系暨研究所專任副教授
魏馬哲　亞洲大學財經法律系暨研究所專任助理教授
李東穎　亞洲大學財經法律系暨研究所助理教授
郭林勇　亞洲大學財經法律系兼任副教授、尚德法律事務所所長
林秉毅　亞洲大學財經法律系兼任講師
林心印　亞洲大學財經法律系兼任講師、尚德法律事務所律師
賴苡任　北京大學科技法律研究中心研究助理兼博士候選人

亞洲大學財經法律學系簡介
2002年設立。秉承亞洲大學的目標：關懷、健康、創新、卓越，本系持續規劃出符合社會發展趨勢的專業學程，以培育專業、宏觀、全方位思維的財經法律人才。大學部學生分為財經法律組和科技法律組，每組每年招收60名學生。2014年起成立財經法律碩士班，招生來源分為甲組（法律系畢業生）、乙組（非法律系畢業生），碩士班每年招收15名學生。
大學部學生課程安排，精緻規劃為：財經法學程、科技法學程、法律實務學程等三個學程；碩士班學生課程安排，強化以「法律風險管理」為特色的財經法律跨領域科際整合學術發展專業，為符合高教課程分流趨勢，碩士班課程精緻規劃為：實用型課程、研究型課程，拓展學生法律專業的跨領域國際視野。

序言
本書命名為《法律探微今與明的新學思》，正是表達了法律人對維護社會公平正義的責任，以及法律必須能夠展望未來與符合時代需求的企盼。
本書集結了亞洲大學財經法律系專兼任教師們的智慧，探討民眾時下關心的議題，將現今與未來光與熱的法律爭議結集成冊，收錄學界與實務現階段的法律新思維，提出未來修法趨勢，以期許我國法規盡善盡美，並能與時俱進，符合現代人之需求，達到民眾期待的公平正義。
本書由前法務部長施茂林、蔡佩芬教授擔任主編，並由本系在社會上頗有聲望的教授特別撰文，例如，現任大法官蔡清遊教授，公法學界重量級的前總統府國策顧問、前行政院人事行政局局長、前考試院副祕書長朱武獻教授。
期盼這本書能為民眾解決心中的些許疑惑，為社會法律秩序盡一份微薄的責任。

序文
內容簡介

第一篇　土地物權法規運作疑義
第1章　論共有物裁判分割所衍生之疑義／林秉毅
第2章　民法第824條之1之立法源起與立法後運作現／郭林勇、林心印
第3章　土地徵收正當法律程序之探討／劉籐
第4章　從世界各國特留分，論台灣、香港、澳門與大陸地區特留分之比較研究／王國治

第二篇　稅捐金融法律
第5章　大法官對於稅捐處罰相關解釋之分析／蔡清遊
第6章　所得稅法第38條「經營本業及附屬業務損失」之認定兼評最高行政法院99年9月份第2次庭長法官聯席會議決議／謝如蘭

第三篇　財經法律議題
第7章　從違反個資保護案件探索銀行個資之法律風險管理／薛筱諭、施茂林
第8章　處分違犯銀行法第125 條之犯罪所得應論以洗錢罪？／蔡佩芬
第9章　未註冊著名商標的保護──以德國及歐洲商標法及公平交易法為中心／魏馬哲
第10章　德國經濟憲法爭議的啟發性意義／李東穎
第11章　中國大陸「商標搶註」類型化及構成要件之研究／賴苡任
第12章　仿冒智慧財產權帶來的持續挑戰和對臺灣的機會／詹姆斯‧庫珀

第四篇　國家主權與管轄
第13章　明代中國《使琉球錄》與釣魚臺列嶼主權爭議／林田富
第14章　網路犯罪之審判權與管轄權／李維宗

第五篇　行政管理與法律規範
第15章　行政法人之推動現況檢討／朱武獻
第16章　國家DNA資料庫之建置規範／唐淑美
第17章　高齡化社會長期照顧居家服務照顧服務員法律風險管理之研究／張智聖
第18章　氣候變遷風險之計畫法上之對應──以洪水風險管理為中心／山田洋

內文選摘（節錄）
大法官對於稅捐處罰相關解釋之分析／蔡清遊（司法院優遇大法官、亞洲大學財經法律系兼任客座教授）
壹、前言
有關稅捐處罰之問題，大法官歷年來已做出多號解釋，例如：漏稅罰應以有漏稅結果為必要；行為罰應有合理最高額之限制；行為罰與漏稅罰不應併罰；稅捐構成要件應有法律及法律明確授權之法規命令為依據，並應遵守法律明確性原則等，均為大法官多年來所堅持，並為稅捐機關向來遵守並據以執行之稅捐原則。以下，乃介紹大法官對於稅捐處罰所作成之重要解釋。

貳、以過失為其責任條件
違反稅捐義務而應受行政罰之行為，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。
司法院釋字第275號解釋謂：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」準此，漏稅之處以行政罰，不以故意為限，如因過失致生漏稅者，仍應加以處罰。此為稅捐稽徵機關一致之見解，只是因行為人故意或過失之不同，而異其處罰之輕重。財政部頒定之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」即針對故意者處較重之罰鍰倍數，針對過失而導致違章者，處較輕倍數之罰鍰。

參、漏稅罰應以有漏稅結果為必要
司法院釋字第337號解釋謂：「營業稅法第五十一條第五款規定，納稅義務人虛報進項稅額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處五倍至二十倍罰鍰，並得停止其營業。依此規定意旨，自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得據以追繳稅款及處罰。財政部中華民國七十六年五月六日臺財稅字第七六三七三七六號函，對於有進貨事實之營業人，不論其是否有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款，概依首開條款處罰，其與該條款意旨不符部分，有違憲法保障人民權利之本旨，應不再援用。」釋字第339號解釋謂：「中華民國六十年一月九日修正公布之貨物稅條例第十八條第一項，關於同條項第十二款，應貼於包件上或容器上之完稅或免稅照證，不遵規定實貼者，不問有無漏稅事實，概處比照所漏稅額二倍至十倍之罰鍰之規定（現已修正），顯已逾越處罰之必要程度，不符憲法保障人民權利之意旨；財政部六十六年十二月二十日臺財稅字第三八五七二號函釋『凡未按規定貼查驗證者，不再問其有無漏稅，均應按該條文規定以漏稅論處』，均應不予援用。」上開二號解釋對於漏稅之處罰，明確採相當於「結果犯」之概念，認為漏稅之處罰，應以有漏稅結果為必要。

肆、行為罰應有合理最高額之限制
釋字第327號解釋謂：「所得稅法第一百十四條第二款前段：『扣繳義務人已依本法扣繳稅款，而未依第九十二條規定之期限按實填報或填發扣繳憑單者，除限期責令補報或填發外，應按扣繳稅額處百分之二十之罰鍰，但最低不得少於一千五百元；逾期自動申報或填發者，減半處罰』，旨在掌握稅源資料，維護租稅公平，就違反此項法律上作為義務應予制裁部分，為增進公共利益所必要，與憲法尚無牴觸。惟對於扣繳義務人已將所扣稅款依限向國庫繳清，僅逾期申報或填發扣繳憑單者，仍依應扣繳稅額固定之比例處以罰鍰，又無合理最高額之限制，應由有關機關檢討修正。」釋字第356號解釋謂：「營業稅法第四十九條就營業人未依該法規定期限申報銷售額或統一發票明細表者，應加徵滯報金、怠報金之規定，旨在促使營業人履行其依法申報之義務，俾能確實掌握稅源資料，建立合理之查核制度。加徵滯報金、怠報金，係對營業人違反作為義務所為之制裁，其性質為行為罰，此與逃漏稅捐之漏稅罰乃屬兩事。上開規定，為增進公共利益所必要，與憲法並無牴觸。惟在營業人已繳納其應納稅款之情形下，行為罰仍依應納稅額固定之比例加徵滯報金與怠報金，又無合理最高額之限制，依本院大法官釋字第三二七號解釋意旨，主管機關應注意檢討修正，併此說明。」均闡明行為罰應有合理最高額之限制2。

伍、行為罰與漏稅罰不應併罰
釋字第356號解釋謂：「違反稅法之處罰，有因納稅義務人逃漏稅捐而予處罰者，此為漏稅罰；有因納稅義務人違反稅法上之作為或不作為義務而予處罰者，此為行為罰。」釋字503號解釋謂：「納稅義務人違反作為義務而被處行為罰，僅須其有違反作為義務之行為即應受處罰；而逃漏稅捐之被處漏稅罰者，則須具有處罰法定要件之漏稅事實方得為之。二者處罰目的及處罰要件雖不相同，惟其行為如同時符合行為罰及漏稅罰之處罰要件時，除處罰之性質與種類不同，必須採用不同之處罰方法或手段，以達行政目的所必要者外，不得重複處罰，乃現代民主法治國家之基本原則。是違反作為義務之行為，同時構成漏稅行為之一部或係漏稅行為之方法而處罰種類相同者，如從其一重處罰已足達成行政目的時，即不得再就其他行為併予處罰，始符憲法保障人民權利之意旨。本院釋字第356號解釋，應予補充。」已清楚闡示，行為罰與漏稅罰除性質與種類不同者外，不得併行或重複處罰。所謂種類之不同，例如一處罰鍰，另一處徒刑，則可併罰或重複處罰。

陸、應有法律或法律明確授權之法規命令為其依據
稅捐構成要件與稽徵程序法應有法律或法律明確授權之法規命令為其依據，並應遵守法律明確性原則，釋字第640號解釋理由書謂：「憲法第十九條規定，人民有依法律納稅之義務，係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時，應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率、納稅方法、納稅期間等租稅構成要件及租稅稽徵程序，以法律定之。是有關稅捐稽徵之程序，除有法律明確授權外，不得以命令為不同規定，或逾越法律，增加人民之租稅程序上負擔，否則即有違租稅法律主義。」釋字第697號解釋理由書謂：「憲法第十九條規定，人民有依法律納稅之義務，而法律規範之租稅構成要件，應遵守法律明確性原則。」釋字第705號解釋理由書謂：「憲法第十九條規定人民有依法律納稅之義務，係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時，應就租稅主體、租稅客體、租稅客體對租稅主體之歸屬、稅基、稅率、納稅方法及納稅期間等租稅構成要件，以法律或法律具體明確授權之法規命令定之；」釋字第706號解釋理由書謂：「憲法第十九條規定，人民有依法律納稅之義務，係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時，應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率、納稅方法及納稅期間等租稅構成要件，以法律或法律明確授權之命令定之；」可歸結言之，租稅主體、租稅客體、租稅客體對租稅主體之歸屬、稅基、稅率、納稅方法及納稅期間、租稅稽徵程序，應以法律或法律具體明確授權之法規命令定之，且該法律或法規命令應遵守法律明確性原則。是釋字第619號解釋謂：「……土地稅法施行細則第十五條規定：『適用特別稅率之原因、事實消滅時，土地所有權人應於三十日內向主管稽徵機關申報，未於期限內申報者，依本法第五十四條第一項第一款之規定辦理』，將非依土地稅法第六條及土地稅減免規則規定之標準及程序所為之地價稅減免情形，於未依三十日期限內申報適用特別稅率之原因、事實消滅者，亦得依土地稅法第五十四條第一項第一款之規定，處以短匿稅額三倍之罰鍰，顯以法規命令增加裁罰性法律所未規定之處罰對象，復無法律明確之授權，核與首開法律保留原則之意旨不符，牴觸憲法第二十三條規定，應於本解釋公布之日起至遲於屆滿一年時失其效力。」即以施行細則作為稅捐處罰對象之規範依據，並無法律明確授權，與法律保留原則不符，而宣告違憲。

柒、結語
上開各號解釋，均為大法官對於稅捐處罰所做之重要解釋，早已為稅捐稽徵機關有關稅捐處罰重要之依循原則，在最近數年大法官解釋中，亦多次加以援用。以行為罰應有合理最高額之限制而言，釋字第685號解釋以「七十九年一月二十四日修正公布之稅捐稽徵法第四十四條關於營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得者，應就其未給與憑證、未取得憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰之規定，其處罰金額未設合理最高額之限制，而造成個案顯然過苛之處罰部分」逾越處罰之必要程度而違反憲法第23條之比例原則，宣告該部分違憲。至釋字第641號解釋，以菸酒稅法第21條原規定：「本法施行前專賣之米酒，應依原專賣價格出售。超過原專賣價格出售者，應處每瓶新臺幣二千元之罰鍰。」其有關處罰方式之規定，一律處每瓶新臺幣2,000元之罰鍰，採取劃一之處罰方式，於個案之處罰顯然過苛時，法律未設適當之調整機制，因認與憲法第23條之比例原則尚有未符；暨釋字第673號解釋，以所得稅法第114條第1款後段原規定：「有關扣繳義務人不按實補報扣繳憑單者，應按應扣未扣或短扣之稅額處三倍之罰鍰部分」未賦予稅捐稽徵機關得參酌具體違章狀況，按情節輕重裁量罰鍰之數額，其處罰顯已逾越必要程度，因認就此範圍內不符憲法第23條之比例原則。上述二號解釋，直接以處罰方式未設適當調整機制或未按情節輕重裁量處罰，違反比例原則而違憲，並非以處罰未設合理最高額之限制為由宣告違憲，此與釋字第327號、第356號、第685號解釋宣告違憲之理由尚有些許差異。惟上開各號解釋，不論係以處罰未設合理最高額之限制或以處罰之方式過苛或未按情節輕重裁量處罰，均屬違反憲法第23條之比例原則，則屬相同。