憲政下的訓政

張明偉

現　職
輔仁大學法律學院專任教授
學　歷
美國舊金山金門大學法學院法學博士
美國新罕布夏大學法學院法學碩士
台灣大學法律學院法學碩士
台灣大學法律學院法學士
經　歷
真理大學財經法律學系專任副教授
法官學院講座
司法官學院講座
考試院命題暨閱卷委員
考　試
教育部公費留學
律師
法制
法院公證人

自　序
還記得高中畢業剛開始接觸法律的時候，一直對書本上的法律存有很大的疑惑，講的白話一點，就是有一種「說的跟作的不一樣」的割裂感覺；比方說，憲法明明寫著行政院為最高行政機關，但是從有印象以來，總統才是大位，行政院院長不及總統重要；又比方說，憲法明明規定非現役軍人不受軍事審判，但是修正前的軍事審判程序，卻長期對許多已經退伍的備役軍人繼續進行。此外，雖然早自清末變法即已提倡司法獨立，關於為何現行中央政府會獨步全球地設置一個在法理上與之無必然關聯的司法院，並倚之主導範圍廣泛的司法行政業務，向來除了五權憲法與審檢分隸等空洞的教條解釋外，似乎找不到什麼有力的說理依據；諷刺的是，甚至還有不少當局者無視歷史地以為這樣的安排是維護審判獨立之理所當然。事實上，所謂的理所當然，本身就存在很大的疑義，蓋在那個可以任命不具法律背景的政治官僚擔任司法院院長，以監督管理司法業務的時代，司法獨立恐怕也只是流於紙上談兵而已。
增廣賢文有云：「觀今宜鑑古，無古不成今。」惟有深入地了解歷史，才能鑑往知來，並正確地評價現行法制。不可諱言地，前述法制框架是特有的歷史產物，也正因此，如果缺乏對我國相關法制沿革發展的認識，一昧對於既有的規範與體制照單全收，則就制度理性的評價與判斷，不免會陷入循環論證的謬誤，畢竟在錯誤的命題下，不太容易發現論述本身及推論結果的矛盾，甚至沒有辦法搔到癢處，而導致相關的改革主張與理想，淪為制度表面的一隅觀察所得。或因如此，在對部門法學進行研究一段時間後，才開始發覺法制沿革歷史的重要性，進而峰迴路轉地踏進這些過去未曾深入關照的課題，並在不同議題的探討與相互激盪中，逐步解開多年以來藏於心中的疑惑與困惑，並成此書。
本書所探討的議題，源自不同的發想，彼此間在一開始並未有整體的關聯；按就實際寫作歷程來說，早期的研究只是個別地在探討有關軍事審判與數罪併罰易科罰金之目的下，附帶地對行憲前的司法解釋與判例進行整理分析而已（這也是本書紀念性地將完成於舊法時期「軍事審判權之界限」乙文收錄於末章的主因）。一直到回國任教數年後，才在偶然的機緣下，驀然回首發覺先前所批判質疑的諸多問題，實質上存在共通的關聯：其等均以奉行行憲前之司法院解釋為主要論述基礎。究竟行憲前的司法解釋或判例有什麼樣的魔力，會讓憲法的最高效力退避三舍？基於對其背後原因的好奇心，才開啟了這一系列探討行憲前法制史的奇幻之旅。而為能更宏觀地檢視相關問題，在釋字第530號與第573號解釋的連結下，有機會分別自司法制度與前期立法效力等角度，觀察這百餘年來的制度變遷與變化；更在釋字第31號、第76號、第261號、第387號、第419號解釋等與憲政發展有關的文本說明下，回顧中華民國在動盪時局中，為達民主化與法治化目標所為的嘗試與努力。不論將來的法制改革方向是什麼，唯有忠實地面對自己的歷史，看清相關制度的實相與虛相，才有可能釐清法制上表裡不一、名實不符之問題所在，並在將來理性地作出制度選擇。
狂夫之言，聖人擇焉。本書所提出的觀察及建議，雖未常見於相關法制研究之中，若有所得，祈能在台灣社會討論制度與社會轉型時，提供有意義的參考；也希望本書所進行的歷史考察，足以作為各界在探討相關法制改革時，高呼口號以外的理性論辯基礎。

張明偉
2017年6月5日

自　序

第一章　行憲前司法解釋之檢討
　壹、前　言／1
　貳、幾則案例的省思／3
一、軍司法審判之劃分／3
二、數罪併罰之易科罰金／5
三、公務員侵占非公用私有財物／6
四、小　結／7
　參、以司法解釋填補法制真空之法制背景／8
一、清末變法與現代司法之濫觴／8
二、大理院時期／10
三、最高法院時期／13
四、司法院時期／15
　肆、司法解釋之規範定位／18
一、法制疑義／18
二、中華民國臨時約法時期／19
三、中華民國約法時期／22
四、中華民國憲法時期／23
五、中華民國訓政時期／25
　伍、行憲前司法解釋之法效分析／28
一、法令優位原則／29
二、依附於行政權之立法程序／33
三、黨治的司法／42
　陸、行憲後繼續援用訓政命令之檢討／49
一、行憲前法律之有效性探討／49
二、牴觸憲法法律保留規定之訓政命令應為無效／53
三、實務案例之檢討／55
　柒、結　論／59

第二章　行憲前立法之研究
　壹、前　言／63
　貳、行憲前立法之疑義／65
一、懲治盜匪條例／67
二、監督寺廟條例／69
三、審查基準之疑義／70
　參、行憲前立法之追認機制／75
一、制憲原意之探討／76
二、行憲前立法之援用與限制／79
三、與憲法相牴觸之判斷／85
　肆、逾時追認之法制困境與突破／91
一、未依憲法實施之準備程序修改或廢止行憲前立法悖離制憲原意／91
二、經立法院同意之法規整理並非前期立法是否有效之判斷基礎／99
三、寬認與延長行憲前立法規範效力之必要性／105
四、以法律現實主義之論證方法突破法制困境／111
　伍、行憲前立法未於萬年國會議員退職日前修正之規範效力檢討／125
一、規範轉換可能性之探討／125
二、規範轉換之限制／130
　陸、結　論／133

第三章　中華民國黨治政治之規範發展與歷史考察
　壹、前　言／149
　貳、行憲前的黨治經驗／151
一、軍政時期／151
二、訓政綱領時期／157
三、訓政約法時期／165
四、抗戰時期／171
　參、戰後時期的黨治轉型／175
一、制憲階段的挑戰／175
二、憲法本文的去黨治化／179
三、動員戡亂時期臨時條款的黨治色彩／184
　肆、黨治政治的延續與檢討／193
　伍、結　論／197

第四章　解構黨治魅影
　壹、前　言／199
　貳、行憲前於國民黨內部解決政治爭議之黨治經驗／207
一、黨治之軍事性／207
二、訓政時期之黨治發展／212
　參、憲政幻影下的黨治復辟／215
一、以去黨治為目的之制憲／215
二、以動員戡亂時期臨時條款復辟黨治政治／220
三、憲政外衣下的黨治現實／225
　肆、行憲後黨治政治之規範基礎／229
一、動員戡亂時期之黨治模式／229
二、動員戡亂時期終止後之規範調整／235
三、凍結立法院同意權與國民大會後之黨政關係／242
四、以黨輔政之政治基礎／247
　伍、以黨務運作填補府院憲政權限不明之檢討／254
一、以立法規範黨政關係之必要性探討／254
二、總統職權法制化之必要性／258
三、建構以總統為中心之行政體制／262
　陸、辭職爭議之法理探討／267
一、義務性辭職之政治基礎／267
二、禮貌性辭職之迷思／273
　柒、結　論／277

第五章　淺論司法行政權之界線
　壹、前　言／279
　貳、司法院不兼理司法行政之制憲原意／282
　參、審檢分隸之政治決策缺乏法理基礎／289
　肆、司法院兼理司法行政之憲政疑慮／293
　伍、結　論／300

第六章　從司法改革談司法院與司法行政之改革
　壹、前　言／305
　貳、釋字第五三○號解釋之分析／309
一、解釋背景／309
二、解釋要旨／310
三、本件解釋所生疑義／312
　參、行憲前司法職能之發展與變遷／317
一、清末之濫觴／317
二、民初北洋政府之發展／318
三、中華民國軍政府至中華民國陸海軍大元帥
大本營時期之轉變／327
四、國民政府前期之調整／332
五、訓政時期之黨治深化／340
六、制憲階段的回顧與反省／352
　肆、審判獨立與司法行政／364
一、審判獨立為司法權之核心價值／364
二、從審檢同隸到審檢分隸／368
三、司法院法律提案權／372
四、規則制定權與司法行政監督權之界線／377
　伍、結　論／385

第七章　軍事審判權之界限
　壹、前　言／391
　貳、憲政秩序下之軍事審判／392
一、刑事司法二元化／392
二、軍事審判制度之本質、目的／394
三、憲法第9條規範功能之探討／396
　參、軍人身分與刑事司法程序／397
一、現役軍人之範圍／397
二、軍事審判程序中現役軍人身分之改變／401
三、實定法下喪失軍人身分者審判權歸屬之疑義／401
　肆、軍司法審判權之劃分／402
一、軍司法實務之運作／402
二、軍事審判權行使對象之比較／404
三、現行軍司法審判實務之沿革／407
四、現行軍司法審判實務之檢討／409
五、因案喪失現役軍人身分不受軍事審判對軍事審判制度之衝擊／413
　伍、軍事審判程序應有之新容貌――代結論／417