房地產典型疑難案例訴訟全程實錄：律師辦案手記與案外思考（簡體書）

作者精選自己近二十年來代理的房地產典型疑難案例，將律師代理案件的觀點、思路、實踐中反映出來的問題以及對法律法規的理解與適用問題、審判現實問題等客觀、真實地展現在讀者面前，讓青年律師從不同的代理視角，全面瞭解、分析、評判這些典型疑難案例所涉及的法律問題及觀點爭議，從中去粗取精，汲取經驗，增加自己的辦案積累，更好地做好律師實務工作。

《房地產典型疑難案例訴訟全程實錄:律師辦案手記與案外思考》編輯推薦：再現房地產典型疑難案例的代理思路、觀點，分享經驗與技巧。探索相關法律問題的理解與運用，總結執業只會，以饗讀者。

序
業精于勤 行成于思
玉萍發來書稿，邀我為之作序。
我認真詳讀了一下，感覺這本書的體例很好，我也是第一次看到專業律師結合自己承辦的案件，通過這樣敘述、評判的形式，精準地再現每一個具有典型性、代表性的建筑房產案例的代理及審判過程。這樣的總結體系，不但客觀真實地再現了過去十年我國在房地產開發過熱階段，多發的建筑房地產案件的趨勢、走向，以及律師代理、法官審理這些案件時所暴露出來的諸多法律問題、現實問題、審判機制問題等；更反映出玉萍律師在代理這些案件時，反復研究、探索現行法律、法規及相關司法解釋、法學理論問題的過程和脈絡。同時，通過仔細閱看這些案例，可以清晰地看出玉萍律師為每一委托人竭盡全力地維護其合法權益的艱辛過程。例如，某建筑公司訴某開發公司建設施工合同糾紛案，從甘肅高院2001年8月受理該案，一直到2011年2月最高人民法院審結該案，期間歷經了四次審理，十年時間，期間律師的辛勤付出不言而喻。再如，某開發公司訴蘭州某報社合作建房糾紛、某房產公司訴某企業公司建設項目轉讓等案例，期間長達十年以上，至今仍在訴訟過程中……這些案例所暴露出來的相關法律問題，值得廣泛、深入研究！
更重要的是，這些實實在在的成功案例就發生在我們身邊，發生在我們西部律師親自代理的專業法律服務中。由此，我可以看到在我國西部律師的專業能力和水平，以及對建筑房地產法律實務的孜孜不倦的追求。據我所知。有不少像玉萍律師這樣工作在一線的西部律師，為我國的法治文明與進步、社會的公平與正義默默堅守著律師這份職業。我為之感動。
此外，就該書而言，我還注意到，玉萍律師為其編著的十五個典型案例，逐一概述了“辦案手記”、“案情簡介”及“案外思考”。
“辦案手記”將具體案例涉及的主要法律問題，如何理解和適用該案所涉及的法律規定以及雙方代理人的不同觀點、人民法院審理意見等，作了概要式的提示與釋義，使讀者直接按提示閱讀案例。
“案情概述”對具體案例的事實背景及審理情況、審理期限及審理結果，作出明確、清晰的簡述，使讀者首先通過簡介概述全面了解案情，了解專業律師承辦疑難復雜案件的研判思路和有針對性的對策，繼而再閱讀案件代理、審理的全過程。
在“案外思考”中，作者將自己親自參與案件審理全過程后，針對人民法院最終的判決結論，從親身辦案體會、從法學理論高度和律師實務的視角等方面作出綜合評論，闡述取得成功的案件的律師之觀點，以拋磚引玉的方式，引導讀者或同行繼續評判、爭論、研究、探索，提升對這些案例乃至律師實務中所遇到的法律問題的關注，以促使大家更加加強對專業理論知識和法律實務技能的提高。
為此，我認為該書從體例設計到評述編法，非常好，值得學習借鑒。
然而，看過該書以后，也存有一點小小的遺憾，即在“案外思考”方面，如果再邀請一些專家、學者，從不同角度予以評述，讓讀者更廣泛地汲取不同視角的法律觀點，則會更加完美！
總之，看過字數約四十六萬字的書稿，足見玉萍律師為該書的出版付出了辛勤的汗水；看過玉萍的前言，也深悟其將十余年精典案例編著出版的良苦用心。這是一本西部專業律師的成功佳作，值得一讀。相信年輕律師和同行們看后會有同感。
愿該書盡早面世，以饗讀者！
朱樹英
2012.5.30于上海
備注：朱樹英，中華全國律師協會民商專業委員會主任，全國建筑房地產業務領域著名專家。

1.合作建房合同糾紛中適用情勢變更原則解除合同的情形：甘肅榮成房地產開發有限公司訴蘭州日報社合作建房糾紛案辦案手記：如何認識效力待定合同轉化為有效合同的界限情勢變更原則的適用條件適用情事變更原則解除合同的法律意義認定違約行為與承擔違約責任的要義2.建設施工合同糾紛中的工程欠款本訴與工程延期反訴同時主張訴權的情形：甘肅第七建設集團股份有限公司訴蘭州中盛房地產開發有限公司建設施工合同糾紛案辦案手記：如何界定建設施工合同履行中的單方或雙方混合違約責任工程量結算鑒定單位資質與鑒定結論的有效性關係分析反訴損失賠償數額的依據界定實際佔有使用建設工程的法律後果承擔3.超過審批期限臨時建築物的拆遷安置補償：蘭州國芳置業有限責任公司訴蘭州市城關區房地產開發公司、蘭州市城關區供銷合作社房屋拆遷安置補償糾紛案辦案手記：臨時建築、違章建築拆遷安置法律實務問題認識安置補償是否屬￿人民法院案件受理範圍及司法解釋的時間界點安置單位主張法定補償是否具有訴權4.以國有劃撥土地使用權作為合作條件簽訂合作開發合同的法律效力：蘭州第二十七中學訴蘭州天力房地產開發有限責任公司合作建房糾紛案辦案手記：以國有劃撥教學用地作為條件簽訂合作開發房地產合同，應如何認定合同性質本案建設項目應認定為普通商業開發項目還是公益性建設項目本案合作建設合同的法律效力如何認定5.合作建房合同從效力待定轉化為有效合同的臨界點：蘭州科技實業有限公司訴蘭州體育學校合作建房糾紛案辦案手記：以國有劃撥教學用地作為條件簽訂合作開發合同無效轉為有效的臨界點合作開發合同有效前提下解除合同的思路設定補償損失和解結案的適用6.歷史遺留產權不明的建築物、構築物拆除補償安置：蘭州生物製藥廠、生物製品研究所訴甘肅中立集團有限責任公司拆遷補償安置糾紛案辦案手記：侵權賠償之訴和拆遷安置補償之訴競合前提下的訴權設置歷史遺留產權不明的建築物、構築物所有權歸屬界定黃河兩岸架橋是否影響水源地正常取水量侵權賠償之訴與拆遷安置補償之訴的區別7.合作建房合同履行期間在建項目轉讓合同的法律效力：甘肅三寶房地產開發有限責任公司訴蘭州七裡河區雙箭礦機有限責任公司、甘肅城市建設第三工程公司合作開發、在建項目轉讓糾紛案辦案手記：無效合作開發合同基礎上的在建工程轉讓法律效力如何認識沒有取得土地出讓、建設規劃許可手續的建設工程所有權歸屬沒有許建手續建築物上的經營收入如何確定歸屬原告十年期間四次反復主張訴權是否屬￿纏訴8.以集體土地所有權合作建房及合作主體缺失合同的法律效力：蘭州市城關區城關鄉亭子村及村企業公司訴蘭州廣宇房地產開發有限公司合作建房糾紛案辦案手記：以集體土地使用權作為合作建房條件形成事實的無效法律後果分析在合同無效或合同有效情形下如何保護失地農民權益三方合同主體缺失一方情形下“回購”協議是否具有法律效力9.建設施工合同發包方多次更換後如何確定結算人主體資格：甘肅第七建設集團股份有限公司訴酒泉賓館、敦煌神州旅遊股份有限公司等建設工程施工合同糾紛案辦案手記：建設施工合同履行過程中工程招標方與發包方更換後如何確定建設主體工程結算方或建設工程使用方應否確定為建設工程欠款的支付人建設工程未竣工交付第三方已取得該建設工程產權證依據質疑一項建設工程違法轉讓、辦證、抵押、撤銷、欠款等產生的連鎖訴訟結果引發的法律後果及審理程序10.仲裁和解協議約定高額違約金的法律效力：東方建設集團有限公司與蘭州蘭新瑞德實業有限公司、蘭州蘭新設備集團有限公司建設施工合同仲裁案辦案手記：仲裁和解協議約定高額違約金是否具備法律效力仲裁案件執行力的利弊分析11.建設項目整體轉讓合同法律效力的認定：甘肅省對外經濟貿易國際公司、對外經濟國際物業公司訴金昌市人民政府駐蘭州辦事處、平涼市人民政府駐蘭州辦事處建設項目轉讓糾紛案辦案手記：在建項目可否進行轉讓在建項目轉讓行為有效或無效的前提條件如何界定未取得法定用地、規劃、許建審批手續情形下如何認識轉讓行為既成事實的建設項目轉讓的處理思路12.建設施工合同履行後主張三項補貼及工程質量保證金返還的相關問題：甘肅第七建設集團股份有限公司訴蘭州民百集團股份有限公司工程質保金返還糾紛案辦案手記：建設工程質量保證金與維修金在何種情形下進行對沖質保金單方使用應具備哪些條件預留的工程質量維修金可否直接對沖工程欠款工期獎金、冬季施工補貼應否計入工程造價13.建設施工合同工程欠款與工程質量保修賠償合併審理及檢察院提起抗訴後的審理狀況：甘肅第六建設工程股份有限公司訴甘肅基隆房地產開發有限公司建設施工合同糾紛抗訴案辦案手記：未提起上訴的一審民事調解書如何處理人民檢察院依法抗訴民事案件錯誤判決的救濟途徑人民法院審理抗訴民事案件結果敗訴的思考14.以合同約定價格低於市場價行使合同撤銷權問題：甘肅地質勘探研究設計院訴甘肅某房地產開發有限公司、甘肅某房地產諮詢評估有限公司合同撤銷權案辦案手記：厘清法律關係一案一訴行使訴權的重要性行使撤銷權的法定期間評判合同約定價低於市場價的依據與標準維護契約自由、意思自治合同的重要性15.建設施工合同工程“結算資料不全”情形下工程造價部門出具的鑒定結論對法院判決結果的影響：甘肅第七建設集團股份有限公司訴甘肅民基房地產開發有限責任公司建設工程施工合同糾紛申訴案辦案手記：工程結算存在爭議情形下的第三方審核人民法院委託司法鑒定結論的重要性、準確性認識司法鑒定結論是否是人民法院判決認定的唯一依據鑒定資料缺失情形下鑒定結論能否作為定案依據

情勢變更的適用條件
房地產聯建合同糾紛中，適用情勢變更原則首先應審查該合作建房合同的法律效力問題。對于無效的房地產合作建房合同，從合同簽訂之日起無效，不受法律保護，對于合同雙方沒有約束力，不存在變更或解除合同的情勢。只有被確認為有效的房地產合作建房合同才有條件適用情勢變更原則，并由合同一方當事人以該原則為依據行使合同變更或解除權。
一、情勢變更之不可預見、不能預見性
這是情勢變更原則主觀要件的一個方面。情勢變更屬于不可預見的情形，如對構成履行合同障礙的事由，訂立合同時無法預見和發生時無法防止，而且雙方均無過錯。此時，應以當時的客觀實際情況等作為判斷標準。但是，如果當事人一方在事實上沒有預見，按法律規定應當預見或客觀上應當預見的情形，則不能適用情勢變更原則。此時當事人應當對自己的主觀過錯承擔責任。因此，情勢變更的發生，必須是當事人訂立合同時所不能預見或不可能預見的。上述案例中，合同當事人均無法預料到由于政府決策導致整體建設規劃調整的變化，恰恰是此種情形。
另一種情形是，情勢變更的發生必須是因不可歸責于當事人的事由引起的。若情勢變更與當事人的主觀過錯競合，合同履行后另一方遭受損失，過錯方應當承擔責任。
二、情勢變更的公平性
從是否顯失公平上講，是否顯失公平應是情勢變更原則的實質要件。情勢變更發生后如繼續按原合同規定履行義務將會對一方當事人產生顯失公平的結果。適用情勢變更原則是為了平衡當事人之間的利益，消除合同因情勢變更所產生的顯失公平，賦予一方當事人變更或解除合同的權利。如果情勢變更后合同即使仍然處于能夠履行的狀態，但如果履行合同過于艱難，或者需要付出高昂的代價，其結果與訂立合同時的目的相違背，按原合同履行必然導致顯失公平，此時應適用情勢變更原則。
三、情勢變更原則與變更解除合同
情勢變更的目的，在于排除因客觀情況的變化而發生的不公平結果，使合同在公平的基礎上得到履行或解除合同。