實質法治：尋求行政判決的合法性（簡體書）

《天下·實質法治：尋求行政判決的合法性》探討的行政判決合法性問題是司法實踐和行政法理論中困擾已久的大問題，具有強烈的現實針對性。《天下·實質法治：尋求行政判決的合法性》立足於行政法的背景，討論進路具有濃重的法理學意味。本書是國內學界對形式法治和實質法治進行的深入闡述，既深化了行政法學理論，也足以與法理學和其它部門法展開對話。

何海波，1971年生，浙江天臺人，清華大學法學院教授。

先後就讀浙江政法專科學校、北京大學(法學碩士和博士)、英國杜倫大學(法學碩士)。大學畢業後，在家鄉司法局做過普法，兼做律師；博士畢業後，在國家行政學院做過培訓；2005年轉入清華，從事教學研究。曾經訪學耶魯大學法學院、哈佛大學法學院和早稻田大學法學部。

主要研究領域為行政法，特別是行政訴訟法，旁及憲法和法理。著有《司法審查的合法性基礎：英國話題》《行政訴訟法》及論文集《法治的晨光》，編過《中外行政訴訟法彙編》《1989年〈行政訴訟法〉史料薈萃》等。另撰有論文若干及《法學論文寫作》。

本書是在作者博士學位論文基礎上修改而成的，初版於2009年，曾獲中國法學優秀成果獎和錢端升法學研究成果獎。

這是一本不可多得的好書。今後討論行政判決的合法性、討論形式法治和實質法治，海波的觀點是值得認真對待的，甚至是無法繞過的。

――羅豪才海波的著作，是冷靜的學術思考和執著的法治追求的結合，不僅具有理論闡釋的說服力，而且具有學術人格的感染力。……本書是我近年來最愛讀、最欣賞的法學著作之一。

――應松年

目錄

導論

一問題和進路：行政判決的合法性

二分析框架：形式法治與實質法治

三結構安排和概念辨析

第一章形式法治的建構邏輯

第一節行政法治的基本信條

一有法可依、職權法定

二有法必依、唯法是從

三違法必究、依法解決

第二節我國形式法治的運作體制

一我國現行的立法體制

二我國現行的法律解釋體制

三我國現行的法律監督體制

第三節形式法治下的“法”概念

一“法”概念在當代中國的演變

二為什麼“法律是制定出來的”？

三“哪個級別的規定才叫法？”

四為什麼國務院“通知”不是法？

結語：形式法治的成就和局限

第二章司法能動主義的暗流

第一節擴張的行政訴訟受案範圍

一“98條”符合立法原意嗎？

二“98條”以前的個別擴張

三學界的推動和支持

四法官的行動邏輯

五小結

第二節晨光初現的正當程序原則

一“法定程序”及其初步實踐

二田永案件中一筆帶過的程序論據

三劉燕文案件中的激烈爭辯

四“正當程序”寫入判決書

五正當程序原則的未來

六小結

結語：對實質法治的詰問

第三章實質法治下的法與合法性

第一節作為合法性命題的法

一司法判決所適用的法

二合法性命題的情境性和可爭性

三自然法、“實際的法”和軟法

第二節統一的合法性概念

一合法性之外的合理性？

二合法性之上的合憲性？

三法律效果與社會效果的統一？

第三節法律的孿生概念――“權利”

一作為起訴條件的“合法權益”

二“特權”“反射利益”和憲法權利

三權利是值得法律認可和保護的利益

第四章作為論據的法律淵源

第一節重新探討法律淵源的性質

一法律淵源作為“依據”的缺陷

二法律淵源性質的重新探討

三作為論據的法律淵源

第二節行政法的成文法源

一憲法的司法適用

二國際條約、公約的適用方式

三法律解釋文件

四其他規範性文件

五與制定法有關的背景材料

第三節行政法的一般原則

一法律原則的性質

二行政法一般原則舉要

三行政法原則的運用：以田永案件為例

第四節行政法的其他淵源

一先例、慣例和習慣

二學說、政策與道德

三比較法

結語：法律淵源論證的不確定性

第五章作為方法的價值衡量

第一節舉證責任分配的衡量

一“依法認定”的困窘

二尋求舉證責任分配規則的努力

三價值衡量的運用：兼評沈巋的“個性化研究”

四價值衡量方法的再次運用：兼評“桑本謙公式”

五小結

第二節正當程序原則的正當性

一“正當程序”有法律根據嗎？

二程序公正的效益和成本

三法律的形式價值和實質價值

第三節價值衡量的一般原理

一價值衡量的適用場合

二法治的實質價值和形式價值

三價值權衡與“底線公正”

結語：價值衡量的價值與危機

第六章作為策略的司法尊讓

第一節行政裁量：來自溫斯伯裡原則的告誡

一溫斯伯裡不合理性原則的誕生

二從理性原則到比例原則的歷程

三理性原則與比例原則的區別：史密斯案的檢驗

四小結

第二節事實認定：環球照相公司案件的啟示

一環球照相公司案件基本案情

二“實質性證據”標準：法院與行政機構

三“全面考慮案件記錄”：行政機構與審查官

四“在罕見情況下”：最高法院與上訴法院

五小結

結語：司法尊讓的限度

第七章作為合法性基礎的法律共識

第一節從獨白到共識

一從法律解釋到法律議論

二通過共識獲得合法

三中國的困惑

第二節法律共同體及其共識

一法律共同體的範圍

二法律共同體的結構

三法律共同體的意見

第三節公眾意見與司法判決

一研究方法與材料

二公眾關注的案件

三公眾的瞭解和表達

四公眾意見的效果

五小結

第四節法律的陽光廣場

一司法過程的公眾參與

二判決理由回應公共議論

結語：不只是一個法治的烏托邦

結論一重申司法判決的合法性命題

二尋求司法判決的實質合法性

三實質法治的針對性和普適性

附錄：本書作者的相關著作

後記

補記