2013國家司法考試歷屆真題分類解讀(全五冊)（簡體書）

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1.甲欲殺乙，將乙打倒在地，掐住脖子致乙深度昏迷。30分鐘后，甲發現乙未死，便舉刀刺乙，第一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的皮帶上，刺第三刀時刀柄折斷。甲長嘆“你命太大，整不死你，我服氣了”，遂將乙送醫，乙得以保命。經查，第一刀已致乙重傷。關于甲犯罪形態的認定，下列哪一選項是正確的？（2012年卷二8題，單選）
A.故意殺人罪的未遂犯
B.故意殺人罪的中止犯
C.故意傷害罪的既遂犯
D.故意殺人罪的不能犯
【解析】 行為人具有引起既遂結果的意思，著手實施了緊追侵害法益的行為，由于意志以外的因素而被迫放棄的，是犯罪未遂。在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。
甲以殺人故意對乙使用暴力，成立故意殺人罪。但是在殺乙的過程中屢遭挫折，放棄了殺人并予以積極救助，最終被害人沒有死亡。對于這種情況，依據不同的學說，結論并不一樣。
主觀說：主觀說將行為人在放棄犯罪意圖時對自己行為能否成功的判斷作為認定中止和未遂的依據。本案中甲實施了四次殺人行為，都未能導致乙死亡，于是產生了自己無法殺死對方的認識，即認為自己對被害人乙是無法殺人既遂的，屬于無奈的放棄。此時出現了抑制犯罪意志的原因：某種事實使得行為人認為自己在客觀上已經不可能繼續實施犯罪，從而被迫停止的，成立故意殺人罪未遂。2012年司法考試采納了主觀說，答案最終認定為犯罪未遂。故意殺人罪未遂與故意傷害罪既遂想象競合時，從一重處理，仍然按照故意殺人罪未遂處理。
客觀說：若一般人不會放棄，而行為人特意放棄了，行為人成立中止。案例中被害人乙已經處在甲的完全控制下，在還可以以其他方式殺死對方的情況下，一般人是不會因為刀柄折斷而放棄繼續殺人的，行為人特意放棄，并且予以積極救助的，成立故意殺人罪中止。判斷中止的成立，核心在于最終的刑事責任“減輕”或者“免除”是否公平。本案中，對甲按照故意殺人罪中止（造成危害后果）予以減輕處罰，是符合罪刑均衡原則的，而按照故意殺人罪未遂的處罰原則“可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”則明顯不能獎勵甲的積極救助行為。所以采納客觀說，認定甲為故意殺人罪中止更合適。成立甲罪中止，同時滿足乙罪既遂的，從刑事政策鼓勵犯罪人放棄犯罪、主動消除法益侵害風險的目的出發，應該按照甲罪中止予以處理，不再另認定為乙罪既遂。所以甲成立故意殺人罪中止，同時滿足故意傷害罪既遂的構成時，只按照故意殺人罪中止處理。
【答案】 A
2.因乙移情別戀，甲將硫酸倒入水杯帶到學校欲報復乙。課間，甲、乙激烈爭吵，甲欲以硫酸潑乙，但情急之下未能擰開杯蓋，后甲因追乙離開教室。丙到教室，誤將甲的水杯當作自己的杯子，擰開杯蓋時硫酸淋灑一身，灼成重傷。關于本案，下列哪些選項是錯誤的？（2012年卷二53題，多選）
A.甲未能擰開杯蓋，其行為屬于不可罰的不能犯
B.對丙的重傷，甲構成過失致人重傷罪
C.甲的行為和丙的重傷之間沒有因果關系
D.甲對丙的重傷沒有故意、過失，不需要
承擔刑事責任
【解析】 甲欲傷害乙，卻因為意志以外的因素未得逞，成立故意傷害罪的未遂。甲將硫酸置于教室，應當能夠認識到硫酸可能傷害他人，因為疏忽大意而未能避免損害結果，對結果有過失責任。甲對危險物品保存不當，導致丙受到傷害的，成立過失致人重傷罪。對甲最終應該以對乙的故意傷害罪未遂和對丙的過失致人重傷罪數罪并罰。
【注意】不能犯未遂與不可罰的不能犯問題。
不能犯未遂指行為本身不可能既遂，但是仍然存在具體的危險的情況。如果在客觀上，行為本質上不可能實現既遂，在主觀上，一般人在事后沒有危險感（即沒有具體的危險），則是不可罰的不能犯，按照無罪來處理。題目中甲雖未能擰開瓶蓋，但是人身受到硫酸傷害的危險是現實存在的，所以成立犯罪未遂，而不是不可罰的不能犯。