經濟刑法(13)（簡體書）

三、民間融資涉罪行為刑事違法性認定：機制扭曲及其糾偏
融資犯罪刑事違法性認定，即合法融資（合法民間融資、私募等）與非法融資（非法發行證券、非法集資等）判斷問題，是劃分融資犯罪的罪與非罪界限的基礎。但是，融資犯罪刑事司法實踐對于合法融資與非法融資的界限認定問題一直沒有擺脫司法機制扭曲的狀態。在融資犯罪行為刑事違法性實踐判斷層面，以行政主管部門行為違法性認定為主導的實體性判斷結論與程序性運作流程更是實際控制了合法融資與非法融資的界限甄別。實踐中，對于侵害間接融資市場機制的非法吸收公眾存款、集資詐騙行為違法性認定，現階段形成了以銀監會牽頭成立的處置非法集資部際聯席會議⑦以及省政府為核心進行判斷的行政控制模式，此類融資犯罪行為刑事違法性的司法審查對于行政認定程序與結論具有實質性的依賴⑧。
由此，司法機關自主性地對融資犯罪行為刑事違法性問題進行論證與分析的能動性作用受到了明顯的限制，不僅是源于外部性行政力量與金融利益的壓制，而且在一定程度上是因為司法機關面對金融專業性問題時主動采取“司法克制”的態度，轉而依托專業性行政部門的力量判斷融資犯罪行為的刑事違法性。實際操作中，銀監會負責非法集資的認定、查處和取締及相關的組織協調工作；人民銀行、證監會、保監會等有關部門及非法集資行為發生地的地方政府密切配合銀監會開展有關工作⑨。但是，犯罪行為的刑事違法性與違法行為的行政違法性明顯處于兩種實體性質與兩種程序判斷下的法律判斷問題，在融資犯罪行為刑事違法性認定程序中，以銀監會主導形成的行政法律文件，只能在行政處罰程序中具有法律效力，在刑事程序中不具有司法效力，不應以此為依據認定融資行為刑事違法性。
筆者認為，融資行為違法是認定融資犯罪刑事違法性的基礎，行政程序中的融資行為違法認定意見可以直接作為融資犯罪第一次違法性判斷的依據。但是，對于非法集資、非法發行證券等融資犯罪案件中相關行為的刑事違法性認定問題，必須進行獨立且全面的司法審查與判斷。金融監管部門制作的行政處罰決定書、行政復函等可以作為涉案行為刑事違法性司法判斷的證據，但不能直接作為定案依據，而應當對此類證據的合法性、關聯性等進行刑事轉化，綜合論證、分析以及司法釋理。
其一，金融監管部門提供的書面文件可以作為公文書證納入融資犯罪全象的證據體系，具有可采性。