2014年國家司法考試一本通：國際法、國際私法、國際經濟法、司法制度和法律職業道德（簡體書）

第一章導論
第一節國際法的概念、淵源和原則
考點一：國際法的淵源
國際法的淵源一般是指它的形式淵源，即國際法規則作為有效的法律規則存在和表現的方式。它的意義在于指明去哪里尋找國際法規則以及識別一項國際法規則是否有效。
國際法的淵源是國際條約、國際習慣和一般法律原則；其他各項是確立法律原則的輔助資料。
1國際法的主要淵源
（1）國際條約
國際條約是兩個或兩個以上國際法主體之間締結的，以國際法為準的，規定當事方權利義務的協議。
國際條約是現代國際法主要的法律淵源，是當代國際法規則的主要表現形式。
條約包括“契約性條約”和“造法性條約”，都是國際法的淵源。契約性條約限于特定的交易，規定某個特定事項或特定義務。造法性條約是指那些規定在一定時期內當事方在某方面或某事項上的普遍行為規則的條約。
（2）國際習慣
國際習慣是指在國際交往中由各國前后一致地不斷重復所形成，并被廣泛接受為有法律拘束力的行為規則或制度。國際習慣是不成文的，它是國際法最古老、最原始的淵源。
國際習慣的構成要素有兩個：
一是物質要素或客觀要素，即存在各國反復一致地從事某種行為的實踐；
二是心理要素或主觀要素，它要求上述的重復一致的行為模式被各國認為具有法律拘束力，即存在所謂法律確信。
一項國際習慣必須同時具備這兩個要素，特別是心理要素。
（3）一般法律原則
一般法律原則是指各國法律體系中所共有的一些原則，如善意、禁止反言。
“一般法律原則”的作用是填補法院在審理案件時可能出現的由于沒有相關的條約和習慣可以適用而產生的法律空白。它在國際司法實踐中處于補充和輔助地位，很少被單獨適用。
在《國際法院規約》第38條第2款中提到的“公允及善良”原則在廣義上也被理解為一項“一般法律原則”。
2確立國際法原則的輔助資料
確立國際法原則的輔助資料本身不是獨立的國際法淵源，但可以幫助證明國際法的有效規則。確立國際法原則的輔助資料主要包括：
（1）司法判例
主要指國際法庭和仲裁機構的判例，也包括各國國內司法和仲裁機構的判例。按照《國際法院規約》的規定，國際法院的裁決只對當事國有拘束力。但由于國際法院是聯合國的主要司法機關，在國際法學界中享有崇高的地位，因此其判決在國際實踐中被高度尊重，并對國際法規則的證明和確立有重要影響。
（2）權威國際法學家的學說
歷史上，權威國際法學家的學說對闡明某些國際法規則幫助很大，但其現在對國際法的影響大大降低。
（3）國際組織的決議或宣言
例如，聯合國大會有關國際和平與安全問題的決議。這些決議本身對成員國沒有法律拘束力，但它們反映了大多數成員國的政治意愿，因此對有關國際法規則的確立具有重要的意義和作用。