債法各論（簡體書）

第一章合同法總論——走向合同的世界
第一節合同的涵義與對合同關系的規律
一、什么是合同
（一）合同的含義
合同是今日生活中最常見、最廣泛使用的法律概念之一。人們去商店購買食品系買賣合同，發包人將建筑工程發包給承包人系建筑工程承包合同，租賃他人的房屋而供自己居住系房屋租賃合同，等等，均無一不是“合同”。在這些合同中，存在著當事人雙方的合意，由此它們被稱為合同或契約。
不過，應注意的是，在現代社會中存在著各種各樣的合意，但并非所有的合意均為合同，只有那些法律上負擔給付義務的合意才是合同。作為具有價款、對價的受取財產的有償交易是合同，存在為物或財產的給付的合意而即使是無償的，也被認為是合同，如贈與。但是，為他人的利益而無償受為某行為或某事的約束的合意，其為單純的社會生活中的合意抑或法律上的合同，判定時往往會發生困難。此時通常需要依通常的一般社會觀念而做出判定。［日］平野裕之：《民法Ⅴ契約法》，新世社2011年版，第1-2頁。
（二）債權合同與物權合同
以買賣合同為例，買賣合同是出賣人與買受人之間以一定價款購買房屋等標的物的賣與買的合意。基于此合意，產生如下兩項效果：［日］平野裕之：《民法Ⅴ契約法》，新世社2011年版，第2-3頁。
1債權的效果（效力）。即出賣人負有交付標的物，若是不動產則還有協助進行移轉登記的義務，買受人則負支付價金的義務。這樣，基于買賣合同，在當事人之間即產生債權債務。取得履行請求權與負擔履行義務的法律效果，具有相對性，僅在當事人之間發生。
2物權的效果（效力）。另一方面，出賣人的所有物基于買賣合同而變成買受人的所有物。此從法律上看，是標的物的所有權作為買賣合同的效果而發生移轉。
據上所述，基于買賣合同，應同時發生兩個不同的效果，即：（1）使債權、債務得以發生的合意，此系債權契約、債權行為；（2）以物權的移轉為目的的部分，此系物權契約、物權行為。［日］平野裕之：《民法Ⅴ契約法》，新世社2011年版，第3頁。
另外，須指出的是，債權契約、債權行為是使當事人之間產生債權債務的關系的概念，而物權契約、物權行為則基本上是作為債務的履行而實施的使產生物權變動的行為。與這些法律行為相對，債權的讓與是與債權契約同時發生的、與所有權的移轉相同的移轉作為財產權的債權的行為，由此與物權行為相區別，但又是與物權行為相類似的法律行為，由此稱為準物權契約、準物權行為。而且，作為對應于債權契約的概念，物權契約與準物權契約的上位概念是處分行為。換言之，物權契約與準物權契約均為處分行為，即處分自己權利的行為。具體言之，前者是處分自己的物權的行為，后者是處分自己的債權的行為。應注意的是，處分行為不僅是物權法上的物權權利人處分自己物權的行為，而且它也是物權乃至物權法以外的引起財產權發生、變更、消滅的行為，除引起財產權移轉的債權讓與外，更改契約、和解契約等也屬于處分行為。此外，擔保權的設定、抵押權的設定以及債權質權的設定合同等，也為處分行為；最后，債務免除、抵銷等所謂單獨行為也為處分行為。［日］平野裕之：《民法Ⅴ契約法》，新世社2011年版，第3頁。
二、對合同關系的規律
合同要成立，須有當事人的合意。但是，這并不意味著所有的合同內容均由當事人的意思而規律。應指出的是，在今日合同法上，如下述，合同關系在以合意為中心的同時，也存在諸多規范對其予以補充，由此形成對于它的規律。(一)當事人的合意優先，是為根據合同而進行的規律在今日合同法上，除違反公序良俗、強制規定等的合意不能于當事人之間產生有效的合同關系外，原則上，合同內容應根據合意而進行自由的規律。當事人之間依法成立的合同，具有相當于法律的效力（《法國民法典》第1134條第1項）。于當事人之間的合同關系出現糾紛時，應探求當事人基于合致而形成的主觀意思。［日］平野裕之：《民法Ⅴ契約法》，新世社2011年版，第4頁。(二)補充規定、習慣法——基于合同外的規范而進行的規律當雙方當事人之間發生的糾紛或出現問題之處沒有任何合意，而法院又必須解決該沒有合意的部分或問題時，就需要國家介入合同關系。此時，法院即須創設作為裁判規范的補充規定。另外，應注意的是，若存在與任意法規不同的習慣法，而只要當事人存在明示或默示依習慣法的合意，則習慣法就應優先被適用比較法上的規定，參見《日本民法》第92條。。［日］平野裕之：《民法Ⅴ契約法》，新世社2011年版，第4頁。(三)合意、補充規定及習慣法沒有的情形當依當事人之間所有的合意不能規律合同關系，或所有的合同關系在法律上不能被完全規律，當事人之間就出現問題的事項達不成合意，且又無補充規定或習慣法時，又應怎樣解決或處理？對此，比較法上采取如下方法應對：
1以依法解釋的方法處理，即進行類推適用解釋等
沒有恰當的規定，須在某一法解釋的層面解決問題時，可通過類推適用民法的任意規定或進行擴大解釋，通過進行修正、擴大適用于該問題的作業來解決要處理的問題。
2通過對合同本身的解釋來應對或處理
合同關系依類推適用、擴大解釋而不能發現或找到適當的任意規定時，可透過對合同本身的解釋來予以應對或處理。尤其是通過解釋當事人默示的意思表示來實現。
3依誠實信用原則對合同進行補充
誠實信用原則是近現代及當代私法領域的帝王規則。因合同關系是受該原則支配、統領的信賴關系，所以合同當事人對于合同條款沒有規定的某特定內容可以根據誠實信用原則而直接規律。當然，這樣的方法是最后不得已才采取的解決手段，只要根據合同解釋、實定法規定的類推適用而可以使問題解決，則就應依它們而解決，而不宜采用以誠實信用原則解決。［日］平野裕之：《民法Ⅴ契約法》，新世社2011年版，第6頁。
三、合同自由原則
合同自由曾是近代以來一項古典的私法原則。按照合同當事人的自由的意思而形成合同關系這一合同自由原則，與所有權絕對原則及過失責任原則被一道稱為近代私法的三大原則。而合同自由原則，其內涵包括：（1）當事人是否締結合同的自由；（2）選擇合同的對象方的自由；（3）決定合同內容的自由；（4）決定締結合同的方式的自由。以合同自由的這些內容為前提，近代民法的“人像”是可以相互對等交涉的古典的自由人。合同自由原則其意即沒有自己的意思就不負擔債務，但同時它又意即基于自己的自由的意思得負擔債務，而這正是合同內容的合理性的保障。［日］藤岡康宏、磯村保、浦川道太郎、松本恒雄：《民法Ⅳ債權各論》（第3版補訂），有斐閣2011年版，第9頁。
但是，伴隨市場經濟的發展，當事人的經濟的、社會的關系喪失均衡和對等，合同自由原則的形式上的利用成為經濟上的強者將自己所希望的合同內容強加給經濟上的弱者的道具。由此，此前的合同自由原則發生變容。為應對此變容，在現代于是恢復被剝奪了的弱者的實質的合同自由，并對古典的合同自由原則加以修正。［日］藤岡康宏、磯村保、浦川道太郎、松本恒雄：《民法Ⅳ債權各論》（第3版補訂），有斐閣2011年版，第10頁。例如，關于合同締結、對象方選擇的自由，在一定情形即加以強制。例如，供用水、燃氣、熱力、電等的合同，即實行所謂“強制締約”，對處于優勢地位的一方的合同自由加以限制。
四、格式交易條款的合同
（一）格式交易條款的合理性與問題
在今日，于保險合同、運送合同及銀行交易等人們的諸多日常交易中，大多采取按事先做成的統一的交易條件來進行或運作。這種由一方事先做成的交易條款，即被稱為格式交易條款。采用此種格式交易條款的交易，一方面可以大量、迅速、統一地處理與多數的利用人的（合同）交易。由此，即使說不利用格式交易條款就不能實現現代的交易，也是一點不過分的。但是另一方面，因格式交易條款由處于優勢地位的企業一方擬定或做成，其內容往往對做成或擬定的單方面一方有利，其包含了諸多對利用人一方不利的內容的情形是不少的。在這種情況下，利用者因通常無選擇是否締結合同的自由，其就格式交易條款的交涉或變更的社會、經濟、法律的力量通常不具備之。而且，如前述，當企業一方的給付是生活的必需品時，欲締結合同的一方往往是沒有拒絕締結（訂立）合同的自由的。由此在這里，合同自由原則即沒有了、喪失了。［日］藤岡康宏、磯村保、浦川道太郎、松本恒雄：《民法Ⅳ債權各論》（第3版補訂），有斐閣2011年版，第10-11頁。
（二）對格式交易條款內容的規制
由此，在理論上產生了如下質疑：由一方做成或擬定的格式交易條款之約束其利用者的法律根據何在？它與一般的合同性質相同或只能產生獨自的法律關系？另外，更具有實質意義的爭論在于，如何規制對利用者不合理的格式條款？在比較法上，對此在公法上予以規制，是對格式交易條款的做成、變更需要獲得政府有關部門的許可或認可，或者格式交易條款的內容首先應當予以開示；私法上的效力，有學者認為，格式交易條款之所以有約束力，是因為其本身具有相當于法律的效力。不過在今日，將格式交易條款視作合同或系基于當事人的合意而形成的合同，格式交易條款的利用者存在依格式交易條款而為交易的意思的考量，是有力的。［日］藤岡康宏、磯村保、浦川道太郎、松本恒雄：《民法Ⅳ債權各論》（第3版補訂），有斐閣2011年版，第11頁。
在學理上，格式交易條款又稱附合合同或格式合同。指當事人一方依附于他方的意思而成立的合同。其特色在于合同的內容由一方當事人決定之，常見的情形是預先擬定好定型化的一般條款，而相對人對該內容無討價還價的余地，僅有締結與否的自由。因此，對基于合同自由原則而生的不公平的格式交易條款如何予以規制，以使合同自由原則的精神不至于被扭曲而得以真正實現，已成為國際上面臨的當代契約法的重要課題之一。［日］石外克喜編：《契約法》，法律文化社1996年版，第28頁以下；［德］Palandt/Heinrichs，BGB，Einfv§145 Rn7ff；邱聰智：《新訂民法債編通則》（上），臺灣2000年自版，第40-41頁；姚志明：《契約法總論》，臺灣元照出版公司2011年版，第34-35頁。今日學說與實務多通過限制合同自由原則來加以導正。姚志明：《契約法總論》，臺灣元照出版公司2011年版，第35頁。我國《合同法》也有格式交易條款即格式合同的規定，并對其效力的限定及解釋設有規定，值得注意。
五、合同的拘束力
（一）合同拘束力的根據
“契約（合同）應予嚴守”，這是近代以來民法確立的重要規則之一。它也是市場交易與法律交易中不言自明的前提。有疑問的是，合同（契約）對雙方當事人產生拘束力的根據是什么？它是由來于當事人的意思還是當事人的約束本身，抑或對約束的社會信賴之保護的需要所使然等等，均有必要予以思考。對于這些問題的回答，今日的多數說或有力說認為，合同（契約）的拘束力是由實定法的政策所決定的，離開實定法的解釋而抽象談論合同（契約）的拘束力是不妥當的［日］藤岡康宏、磯村保、浦川道太郎、松本恒雄：《民法Ⅳ債權各論》（第3版補訂），有斐閣2011年版，第15頁。。
（二）情事變更原則
情事變更原則是當代合同法的一項重要原則。當合同締結之際以之為前提的情事于事后明顯或顯著地超越了當事人預想和設定的范圍（即發生了顯著的變化），繼續維持當初合同（契約）約定的內容對一方當事人非常不公平時，該當事人可以解除或變更原來的合同（契約）。由此可見，情事變更原則是在特殊情形下否定合同（契約）的拘束力。實務中，尤其在繼續性合同（契約）關系中，合同在事后的履行中多多少少會出現與最初訂立合同時的不同情況。由此，就有可能出現適用情事變更原則的情況。需指出的是，應當將情事變更原則與正常的商業風險乃至不可抗力加以區別。我國《合同法》未對情事變更原則作出規定，但《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法司法解釋二》)已認可了該原則，由此使實務中遇到此類問題時可以獲得解決。如前述，適用情事變更原則的法律后果是：一方當事人享有解除或變更合同的權利。