環境能源與基礎設施工程總承包(EPC)法律實務（簡體書）

序一
中倫律師事務所的周月萍律師發來序言邀請時，我剛完成我國29家參與援建的大型國際工程集團公司的走訪及“一帶一路”項目的實地調研工作，其中就有不少項目採用的是工程總承包（EPC）模式。
聽聞兩位周律師的新作正是與基礎設施EPC相關的，雖然案頭書中關於EPC模式的書籍不少，但是從律師角度去研究工程總承包模式的實務性書籍卻不多。一方面，建設工程特別是環境能源與基礎設施工程類的項目涉及的知識面廣、專業性強，如果是純法律專業的律師去研究往往只能淺嘗輒止；另一方面，實務類書籍往往需要大量的實操案例和豐富的實踐經驗才能言之有物，否則內容就太過乾澀了。
所以，這次非常開心能有一本基於EPC實務的法律讀物，書中不僅僅就傳統EPC項目的風險管理進行分析，還對EPC+X（如EPC+F、EPC+O、EPC+PPP等）創新模式、海外工程EPC模式進行了探討，部分內容也與我在《國際PPP項目下EPC模式演變與合同安排優化》一文中提到的近年來出現的許多“變型”EPC模式不謀而合，相信這些創新模式也將是今後EPC模式發展的一種趨勢。
而且這本書還特別採用案例分析的方式闡述了近年來備受關注的環境能源領域爭議解決重難點問題，比如EPC固定總價合同在履行過程中可否變更價款問題、設計基礎資料與實際情況不符的風險問題等。這些問題在EPC合同管理中經常會遇到，我們工程思維的人往往第*時間會從談判的角度去解決，但萬一走到訴訟或者仲裁這一步，法律人的爭議解決思維更能説明工程人在談判時打好堅實的基礎，避免之後的被動局面。
正如周月萍律師曾說的那樣：各類工程案件，案情不盡相同，但歸根結底，法律問題其實都有相似性，在一些典型案例中都能找到影子，所以研究這些典型案例可以說是企業事先防範風險和事後解決問題的捷徑。這一觀點我深表認同，在我參與的大大小小的各類項目中，引起爭議的往往就是工程質量、工期、價款、運營管理、環境污染等方面的問題，找準了各方的痛點，解決問題往往能事半功倍。我相信，讀者們能夠在本書中得到一些啟示和建議。
張水波
2019年10月30日

序二
2019年1月1日，《中華人民共和國土壤污染防治法》正式開始實施，我有幸通過各種途徑向立法者提交了我對本法草案的修改意見和建議，並參加通過前評估會，就草案主要制度規範的可行性、出臺時機、實施的社會效果、實施中可能出現的問題進行了評估。我切身感受到，該法在環境信息公開、風險管控和修復、法律責任承擔等方面都有了顯著的進步。雖然該法還需要在實施過程中不斷改進，但可以肯定的是，該法的生效實施標誌著我國環境污染防治工作進入新階段，必將更加有力地推進生態文明和美麗中國法治建設，並將從源頭上為食品安全提供一道重要屏障，因此，無論對於企業家還是對於法律、法學工作者來說，該法的頒佈和實施均具有重大意義。
今年9月，我應邀參加了在昆山舉辦的土壤污染防治對土地投融資及爭議解決影響交流會，並在會上與周月萍、周蘭萍兩位律師進行了深入交流。兩位律師在建築工程與基礎設施領域深耕二十餘年，堅持專業與敬業的同時還敬畏自然、關注環保、心系社會，她們熱心環境公益事業的境界讓我印象深刻。支撐她們堅持不懈的動力是珍惜家園、造福後代的信念，作為法律人，這種精神志趣和生活理念值得推崇。
撫今追昔，讓我感到欣慰的是，時下越來越多的企業家在進行基礎設施建設時將環境保護提升到了戰略性的高度，這不僅源於法律的強制性規制，也源於公眾對於綠水青山、藍天白雲的嚮往，還有對童年世外桃源般的鄉村故居的追憶（那溪那山似的鄉愁）。在此背景下，我認為這本《環境能源與基礎設施工程總承包（EPC）法律實務》的推出正當其時，將環境保護與基礎設施建設有機結合起來，於這兩個領域而言，都將是嶄新的發展方向。
在我看來，基礎設施建設與生態環境保護息息相關，基礎設施建設是推進生態環境保護和經濟高質量發展的根本和基石，如果環境基礎設施捉襟見肘，必將導致污染防治攻堅戰的成效大打折扣。另外，如果我們在基礎設施建設中忽視生態環境保護，將會導致污染物質和溫室氣體排放的“鎖定”效應，進而長期影響生態環境保護和溫室氣體減排工作。在本書中，我對能源類EPC項目的爭議解決和環境類EPC項目的爭議解決這兩節內容作了重點關注，該部分以案例分析的形式闡述了司法實踐中真實發生的環境能源糾紛，並有針對性地提出了見解和建議，讓我受益匪淺，相信也一定會讓讀過此書的每個人都能有所裨益。
曹明德
2019年10月25日

自序
工程總承包（Engineering Procurement Construction，EPC）是國內外通行的建設項目組織實施方式。因其能夠實現設計、採購、施工等各階段工作的深度融合，充分發揮工程總承包企業的技術和管理優勢，而逐步成為眾多建設單位進行工程建設的首選方式。
20世紀以來，國際工程中承包方式出現多元化的發展，專業化分工的盛行帶來了設計和施工的專業化，許多工程採用分階段、分專業、平行承發包方式。20世紀80年代初，“設計—採購—施工”（EPC）的總承包模式首次出現在美國，其主要集中應用於化工、水利、電力行業項目。同時期，工程總承包（EPC）模式開始走進我國工程建設領域的視野，主要限於石油、化工、加工製造、供水、交通運輸、電力等技術複雜、投資大、設備採購量大、管理難度大的領域。
我國的工程總承包（EPC）發展經歷了三個階段：1984～2003年的起步階段，2003～2014年的摸索階段，2014年至今的加速發展階段。
2003年2月13日，原中華人民共和國建設部頒佈了《關於培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》（建市〔2003〕30號），明確將工程總承包（EPC）模式作為一種主要的工程總承包模式並予以政策推廣。
2014年7月，中華人民共和國住房和城鄉建設部印發《關於推進建築業發展和改革的若幹意見》（建市〔2014〕92號），要求加大工程總承包推行力度。宣導工程建設項目採用工程總承包模式，鼓勵有實力的工程設計和施工企業開展工程總承包業務。自此，工程總承包（EPC）模式在我國逐步走上了快車道。
在工程總承包（EPC）模式下，發包人（業主）不會過於嚴格地控制工程總承包單位，相反還給予工程總承包單位在工程項目建設中較大的工作自由，這為工程總承包（EPC）模式帶來了很大的優勢，同時也伴隨著不小的風險：
與傳統模式相比，一方面，工程總承包（EPC）模式可以更好地發揮設計的主導作用，從而促進項目一體化管理，將各個階段合理交叉，縮短建設工期，實現內部協調，降低建造運行成本，同時保證建築產品的質量，*終實現項目整體經濟性提高的效果，達到項目綜合效益提升的目的；另一方面，由於項目責任單一，合同關係簡單，組織協調工作量小，發包人（業主）在工程實施過程中得以更便捷地進行合同管理，亦能夠更直接地控制項目進程。
但是，該模式同時也具有招標發包工作難度大、業主擇優選擇承包方範圍小、工程造價高等局限性。並且，工程總承包（EPC）模式與傳統模式相比，承包商承擔了大部分的風險，其合同更接近固定總價合同，不可調價。
經過多年的不斷發展，我國工程總承包（EPC）行業發展突飛猛進，為我國一批優質企業順應“一帶一路”倡議走出國門奠定了基礎，尤其是在浙江、上海、福建、廣東等工程總承包（EPC）的試點地區，部分項目通過採用該模式取得了斐然的成績。並且近年來，國家相續發佈了《關於進一步加強城市規劃建設管理工作的若幹意見》《關於進一步推進工程總承包發展的若幹意見》《國務院辦公廳關於促進建築業持續健康發展的意見》《建築業發展“十三五”規劃》《關於徵求房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法（徵求意見稿）意見的函》等檔，對促使我國工程總承包項目逐步走向科學化、規範化起到了很好的推動作用。
但總體而言，我國的工程總承包（EPC）行業發展尚處於初始階段，存在著法規政策不健全、發包人（業主）不成熟、對傳統建設模式依賴性強、企業實力整體偏弱等問題。與此同時，在工程總承包（EPC）模式的基礎上，湧現出“EPC+F”“EPC+PPP”“EPC+O/O & M”等創新模式，讓本就發育尚不完善的市場增加了更多不確定性。
本書對工程總承包（EPC）的傳統模式和創新模式進行了闡述，精選了二十餘起國內外工程總承包（EPC）項目爭議案件進行嚴謹剖析並提出了啟示建議，亦對海外工程總承包（EPC）項目的風險管理提出了建設性觀點，同時對實務中常見的典型問題進行了專門解答。結合筆者所在律師團隊多年從事建設工程領域法律服務的實踐經驗，針對近年來引起廣泛關注的工程事故
調查危機與應對，結合具體案例進行了專章解讀。本書共五章，對各章分別簡要介紹如下：
第*章為工程總承包（EPC）項目的風險管理。工程總承包（EPC）模式已成為國內外通行的建設項目組織實施方式之一，在傳統模式的基礎上，又衍生出“EPC+F”“EPC+PPP”“EPC+O/O & M”等“EPC+X”創新模式，以適應不同領域的項目需求。多元化模式的出現讓工程總承包（EPC）市場煥發出新的生機與活力，但也引發了諸多爭議。本章針對工程總承包（EPC）創新模式常見的操作要點、可能存在的核心風險、操作中應當注意的實務問題等，從項目立項、資金安排、合同條款設置、招標條件安排等方面進行分析研究。
第二章為工程總承包（EPC）項目的爭議解決。在國家推進工程總承包（EPC）的步伐明顯加快，但由於無上位法可依等原因導致實踐效果並不理想的背景下，工程總承包（EPC）模式在面臨糾紛時的實際法律適用顯得尤為重要，典型司法判例的參考價值更加凸顯。本章精選能源和環境保護等領域的二十餘起工程總承包（EPC）項目引發的爭議解決案件，既包括國內項目的涉訴案件，也包括涉外工程的涉訴案件，對案件的裁判要旨、爭議焦點、各方主張及法院觀點等進行歸納總結，並從實務角度提出建設性的啟示。
第三章為海外EPC項目合同風險管理。近年來，我國越來越多的工程承包企業在“一帶一路”的倡議下開始選擇走向海外市場，外工程總承包（EPC）業務量呈現出不斷遞增的趨勢。但是，對工程總承包企業來說，海外工程遠比國內工程更為複雜，機遇和風險並存，在海外工程項目的承攬和參與過程中，國內工程總承包企業也暴露了自身所存在的問題和短板。本章主要圍繞海外工程總承包（EPC）項目風險管理，從合同風險管理與項目風險識別和防範兩個維度，對工程總承包（EPC）合同文本和具體案例進行詳細分析。
第四章為工程事故調查危機與應對。生產安全事故調查作為事故處理的前置程式，調查報告所確定的事實、原因和歸責，將成為後續行政處罰、覆議和訴訟*重要的基礎。就工程總承包（EPC）而言，安全管理更是工程總承包單位不可忽視的、重中之重的責任。本章中，筆者根據國內事故調查相關法律法規，結合自身參與多起事故調查的經驗，對國內工程事故調查的現狀進行闡述，對其中存在的問題進行剖析，指出“技術+法律”力量深度參與工程事故調查的必要性和重要性，並總結應對事故調查的相關建議。
第五章為工程總承包項目實務問答。工程總承包中的疑難問題涉及工程總承包項目的全過程以及方方面面，既包括實踐層面上的發展歷程、近況和未來趨勢，也包括法律層面上的立法背景、現狀和面臨的問題。本章系統整理了實務中具有較高關注度的25個問題，包括：工程總承包項目的費用在合同中是否需要價稅分離、工程總承包項目通常需要購買哪些保險、工程總承包模式下是否可以分階段進行施工圖審查和施工許可證申領等，並結合現有法律法規和實踐經驗進行分析，爭取涵蓋工程總承包項目的主要實施要點，對工程總承包（EPC）企業在實務中*為常見的問題進行答疑解惑。
附錄1為一起歷經14年的工程糾紛案件引發的啟示。2014年，筆者所在團隊代理了這樣一起案件：被執行人股東為逃避債務，採用先合併、後申請公司破產的方式終止公司，導致公司違法越過清算環節，侵害了公司債權人合法債權，使該案從判決到執行完畢歷時長達14年。團隊作為申請執行人的代理人，通過周密的分析和有力的論證，終於為當事人爭取到了全款本息清償的好結果。該案中，保障債權、推進執行等措施對於包括工程總承包單位在內的建築施工單位都具有較強的借鑒意義和警示作用。筆者將專門就該案件的背景、審判過程、爭議焦點進行梳理，並提煉裁判要旨，總結啟示建議。
本書的撰寫工作均是在繁忙的業務之餘進行，儘管力求完善但難免有不足之處，期待讀者朋友們分享您的寶貴建議和意見，我們將積極聽取並逐步加以修訂。

目錄
第一章工程總承包（EPC）項目的風險管理
第一節傳統工程總承包（EPC）項目風險管理
專題一項目招標投標
專題二工期
專題三價款結算
專題四聯合體
專題五實際施工人
專題六盡職調查
第二節EPC+X創新模式項目風險管理
專題七EPC+F模式的實施風險及應對策略
專題八EPC+O模式的具體實踐及操作建議
專題九EPC+PPP模式下，EPC合同價格與PPP合同價格銜接問題淺析
第二章工程總承包（EPC）項目的爭議解決
第一節能源類EPC項目的爭議解決
案例1應招標而未招標導致EPC合同無效，工程價款結算及優先受償權問題
——新疆電力建設有限公司與寧夏光源電力有限公司等建設工程施工合同糾紛一審案
案例2應招標而未招標導致EPC合同無效，工程總承包單位主張履約保證金返還及違約賠償問題
——中利騰暉光伏科技有限公司與青海世紀能源科技發展有限公司建設工程施工合同糾紛二審案
案例3工程總承包單位經公開招標選定，其招選分包商（暫估價工程除外）無須招投標，但應經業主同意
——平煤神馬建工集團有限公司新疆分公司、大地工程開發（集團）有限公司天津分公司建設工程施工合同糾紛二審案
案例4EPC合同約定固定總價，無證據證明工程範圍存在增減的，不得啟動工程造價鑒定
——福建鼎日光電科技有限公司與日地太陽能電力股份有限公司建設工程施工合同糾紛二審案
案例5固定總價的EPC合同解除，可按已完工程占總工程量的比例確定價款
——中國電力工程顧問集團東北電力設計院有限公司與牡丹江佳日熱電有限公司建設工程施工合同糾紛一審案
案例6EPC合同未實際履行，工程總承包單位是否有權解除其與業主指定供應商的銷售合同，關鍵看是否符合銷售合同約定的解除條件
——中科恒源科技股份有限公司與無錫尚德太陽能電力有限公司買賣合同糾紛二審案
案例7涉外EPC項目中，工程總承包單位和施工分包單位均應審慎對待與業主指定分包商的簽約及談判
——中國建築（東南亞）有限公司、中國上海外經（集團）有限公司建設工程施工合同糾紛二審案
第二節環境類EPC項目的爭議解決
案例8EPC項目下的施工分包合同約定固定總價，雙方對工程量存在爭議的，應根據施工分包合同約定及其他書面文件綜合認定
——上海巴安水務股份有限公司、廣西五鴻建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛二審案
案例9控股股東與公司簽訂EPC合同後，EPC工程長期無法驗收交付運營並導致公司陷入困境，小股東可請求解散公司
——義烏市水務建設集團有限公司、義烏市利保固廢處置有限公司、浙江利保環境工程有限公司之間的公司解散糾紛二審案
案例10EPC固定總價合同在履行過程中可以變更價款嗎？
——陝西銀河環保科技有限公司與陝西恒源煤電集團發展有限公司建設工程施工合同糾紛二審案
案例11EPC合同無效，總承包商對外簽訂的分供合同如何處置？
——中國城市建設研究院有限公司與亞美（南京）環保科技有限公司合同糾紛二審案、上海康恒環境股份有限公司與中國城市建設研究院有限公司買賣合同糾紛一審案
案例12EPC模式下，設計基礎資料與實際情況不符的風險應由哪方承擔？
——滁州市環境衛生社會化服務中心與淩志環保股份有限公司建設工程施工合同糾紛二審案
案例13名為工程承包合同，其內在特徵更符合一般承攬合同的法律要件的，認定為承攬合同糾紛並無不當
——江蘇和億昌環保工程科技有限公司與新浦化學（泰興）有限公司承攬合同糾紛二審案
案例14由於承包人原因導致EPC項目無法竣工驗收合格，致使合同目的無法實現時，發包人可主張解除EPC合同
——江西新淩能源有限公司與上海齊耀動力技術有限公司建設工程施工合同糾紛二審案
案例15持有設計資質的主體可依法承接工程總承包項目，且履行過程中的書面往來檔將作為確定合同實際履行的依據
——陝西達華電力工程有限責任公司與隴川鴻宇安新能源科技有限公司建設工程施工合同糾紛二審案
第三節其他類別項目的爭議解決
案例16EPC項目中，工程總承包單位的優先受償權範圍包括設計和施工價款，但不包括逾期違約金
——中冶賽迪工程技術股份有限公司與成渝釩鈦科技有限公司、四川省川威集團有限公司建設工程施工合同糾紛一審案
案例17EPC合同無效，當事人已對工程結算達成一致，雙方另行簽訂的還款協議並不因此當然無效
——上海寶冶集團有限公司與泰州振昌工業廢渣綜合利用有限責任公司、上海振昌金屬資源集團有限公司建設工程合同糾紛二審案
案例18EPC合同約定的延期付款違約金可視為企業間正常經營中的借貸行為，違約金標準未超過年利率24%的，約定有效
——唐山瑞豐鋼鐵（集團）金友鋼鐵有限公司、劉奎友承攬合同糾紛二審案
案例19EPC項目業主欠付工程款，未足額出資的股東應承擔補充清償責任
——貴州正業工程技術投資有限公司與貴州首黔資源開發有限公司、貴州首鋼產業投資有限公司等建設工程施工合同糾紛一審案
案例20建設單位和工程總承包單位以“墊資”為名行資金拆借之實的，即使合同約定為“墊資款”，但性質仍為借款，不得優先受償
——中國輕工業武漢設計工程有限責任公司與武漢升陽置業發展有限公司民間借貸糾紛二審案
案例21涉外EPC項目中，施工分包單位享有建設工程價款優先受償權
——福建省土木建設實業有限公司、福建省土木建設實業有限公司深圳分公司、SAMSUNG ENGINEERING CO.與沙伯基礎創新塑料（中國）有限公司建設工程施工合同糾紛再審案
第三章海外EPC項目合同風險管理
第一節海外EPC項目的合同風險管理
第二節海外EPC項目的典型案例精解
第四章工程事故調查危機與應對
第一節工程事故調查制度的缺陷
第二節工程事故調查現狀存在的問題
第三節以案見證：專業律師和技術專家助力工程事故調查
第五章工程總承包項目實務問答
1.施工總承包與工程總承包，兩種模式主要有哪些區別？
2.哪些項目類型應優先採用工程總承包模式實施？
3.企業承接工程總承包項目需要具備什麼資質？
4.工程總承包模式下是否允許工程總承包單位組成聯合體方式承包？
5.工程總承包模式主要包含哪些具體模式？
6.工程總承包項目在哪一階段可以發包？
7.前期設計服務企業是否可以參加工程總承包的投標？
8.工程總承包模式下的施工分包和設計分包如何進行？
9.工程總承包項目通常採用哪些計價方式？
10.工程總承包項目的費用由哪些部分組成？
11.工程總承包項目的費用在合同中是否需要價稅分離？
12.工程總承包項目中哪些情形構成轉包？
13.工程總承包項目中哪些情形構成違法分包？
14.工程總承包項目通常需要購買哪些保險？
15.工程總承包單位組成的聯合體，對內和對外分別承擔何種責任？
16.在工程總承包項目中，建設單位需要承擔的風險通常包括哪些？
17.在工程總承包項目中，工程總承包單位需要承擔的風險通常包括哪些？
18.如何理解工程總承包模式下對項目結餘分成的獎勵機制？
19.工程總承包模式下是否可以分階段進行施工圖審查和施工許可證申領？
20.採用固定總價合同的工程總承包項目在結算時有何特殊規定？
21.在工程總承包項目中，工程總承包單位的主要責任範圍有哪些？
22.在工程總承包項目中，建設單位的主要責任範圍包括哪些？
23.工程總承包項目中，施工許可證的辦理程式及條件分別有哪些？
24.工程總承包單位及工程總承包項目經理需要承擔質量終身責任制嗎？
25.開展工程總承包活動應遵守哪些法律法規？
附錄1一起歷經14年的工程糾紛案件引發的啟示
附錄2相關規定
1.住房城鄉建設部關於進一步推進工程總承包發展的若幹意見（建市〔2016〕93號）
2.住房和城鄉建設部辦公廳國家發展改革委辦公廳關於徵求房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法（徵求意見稿）意見的函（建辦市函〔2019〕308號）
3.最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋〔2004〕14號）
4.最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（法釋〔2018〕20號）
後記