國際公法‧下卷：武裝衝突中的解釋與適用（簡體書）

本書討論公法規則在武裝衝突中的適用、解釋以及存在的問題，涉及「日內瓦法」和「海牙法」的基本原則、淵源、武裝衝突的性質、武裝衝突的方式與方法、個人的法律地位以及相關權利、交戰方的權利與義務、個人刑事責任等內容。

賈兵兵，北京大學法學士（1989）；
牛津大學博士（1995）；
聯合國前南斯拉夫刑事法庭法律官員（1996-2004）；
清華大學（國際法）教授（2004-）；
國際法協會會員（2009-）；
洪堡基金會FW貝塞爾研究獎金暨基爾大學訪問教授（2010-2011）；
中國國際法學會常務理事（2013-）；
外交部國際法諮詢委員會委員（2015-）；
海牙國際法學院理事會委員（2016-）；
海牙國際法學院講師（2016）；
紐約大學法學院環球法學教授（2019）；
編輯委員會委員（包括American Journal of International Law（SSCI）；Ocean Development and International Law（SSCI）；Journal of International Criminal Justice（SSCI）；Chinese Journal of International Law（SSCI）；《中國國際法年刊》等）。

從2008年出版了本書的英文版以後，國際人道法在實體內容上有了新發展，國際性執行機制的實踐也有了明顯進步，原有版本需要重新設計結構，擴大、更新資料範圍，展示作者在之後幾年的時間裡對人道法規則產生的進一步感悟。這一感悟的發展路徑如下：國際實踐的新發展帶來了新問題，那麼針對這些問題，是繼續用經典人道法原則、規則去規範，還是在基本原則的基礎上設計新規則，即走“造法”（主要是通過多邊條約）的道路，抑或是對經典人道法作進一步深究，基於對經典理論的逐步更新，找到與當今實踐相接近的規則、理念，來應對新的形勢，這些問題涵蓋了作者寫作中文版的基本意圖。
既然歷史過程中的“和平與戰爭”循環仍在延續、深化，國際法不能對沖突與占領狀態中的國際關係坐視無為；從人道法興起的19世紀下半葉直到今天，國際法的首要締造者——民族國家——對此的態度是一致和一貫的：國際秩序的存在和延續需要法律的規範。這是一個充滿活力而反思的過程，下面簡單勾勒一下。
現代國際人道法的編纂與發展始於19 世紀“工業革命”之中，其反映了在殘酷的戰爭條件下人類良心的覺醒，它的初始目的是挽救武裝衝突中傷殘的士兵，在之後層出不窮的現代衝突中，擴大為保護所有非戰鬥人員，特別是平民居民，最終成為一個國際法之下次級法律體系的基石。從某種意義上，人道法是在既有國際法律秩序框架下的分支領域，它並不觸及此類框架的基礎內容，這與它出現的方式和淵源有直接關係：紅十字理念和運動的出現、發展，是個人行為。從這點來看，它與當代的“非政府組織”的存在有異曲同工之妙參看相似的觀點：R.McCorquodale，“The Individual and the International Legal System”，in： M.Evans（ed.），International Law，5th edn.，2018，p.276；T.Treves，“The Expansion of International Law.General Course on Public International Law”，398 RdC（2018）9，pp.114117.，二者均產生與對國際法律關係中的某一具體領域的關注；但它們之間也存在著微妙的區別，人道法旨在規范國家間發生武力碰撞時個人的待遇和條件（當然這也是通過推動政府參與而達成的現狀），而當代非政府組織則以參與國際法的創制、發展、執行作為終極目的比如：M.Noortmann，“NGOs： Recognition，Roles，Rights and Responsibilities”，in： M.Noortmann，A.Reinisch，and C.Ryngaert（eds.），NonState Actors in International Law，Hart Publishing，2015.。
在1952 年出版的《奧本海國際法》第七版第二卷中，勞特派特曾說：“原則上，戰爭是國家間通過各自的武裝部隊所進行的爭鬥；交戰方公民不直接或間接地屬於武裝部隊者，不參與其中；他們不攻擊和抵抗；所以他們也不應被攻擊”第204頁，第57節。。當代人道法學者會這樣說：“諸多武裝衝突在（實力）不成比例的富有和貧窮的交戰方之間展開，在國家與非國家實體之間展開，在軍備技術發達的武裝力量與缺乏最基本的裝備和物資條件的武裝力量之間展開。這種不成比例的狀況意味著窮者會使用無限制的戰斗方法，富者即使在精準打擊行動中也會採取過分的措施。這時，人道考慮往往被忽視。”D.Fleck，“Introduction”，in： D.Fleck（ed.），Handbook，2013，p.xv.這兩個說法之間有著60年的時間跨度，反映了人道法在其間從經典的認知水平發展到今天的認知水平，而戰爭已經從社會中特定團體（武裝部隊）之間的行為演變為多種團體之間的抗衡，這種變化可以說使得戰爭成為“立體化”“複合化”的社會之爭，經典時期的“拒敵於國門之外”已經成為不可能，而其後果是不同程度的毀滅第一次世界大戰給國際法學者帶來的震撼和教訓就是如此：M.Bourquin，“Le problème de la sécurité international”，49 RdC（1934），p.475.。
鑑於上述考慮，本卷的基本假設是：近十年來，雖然人道法處於飛速發展的狀態，但仍然囿於人類歷史中的終極主題之一——戰爭與和平——的循環中，一旦“禁止使用武力”的強行法被突破後，“二戰”後的國際秩序還是只能依靠經典國際法來規范武力的使用和對平民等的保護，在這種情況下，人道法一如既往地發揮至關重要的作用；在武裝衝突中，甚至可以說它是在衝突方之間唯一發揮作用的法律。這是它與生俱來的使命，而它迄今為止的發展過程也是在詮釋、豐富這一使命。
那麼近十年裡世界出現了哪些發展？第一，大規模武裝衝突仍然層出不窮，使得國際社會保持了對人道法的持續關注，而聯合國安理會在處理涉及國際和平與安全的局勢時，比以往更多地強調人道法的遵守和落實，擴大人道法在國際關係中的影響。上述這些衝突都是震撼世界的大事，比如2006年以色列入侵黎巴嫩南部地區（相關事實是在後來調查委員會的報告出爐後才公諸於世），2012年開始的敘利亞內戰，2014年開始的烏克蘭東部地區衝突，2015年爆發的也門內戰與沙特阿拉等10個國家的武裝干預，等等（對這些事件的新聞報導則相對密集）。這些衝突與以往的經歷在一點上相同：人道法是身處這些衝突中的個人——可能是平民、軍人或二者之外的特別類型——所能依靠的唯一保護屏障；在這樣的生死存亡之際，國際法不可或缺的存在和效力就顯得格外真實。當然，其存在與效力這兩個事實並不等於違法行為的消失，相反，它們折射出違法行為的存在。第二，2002 年開始運轉的國際刑事法院，迄今處理了或處理著多達27個案件，多數案件涉及違反國際人道法的指控。但是，該法院審結的案件是在2012 年才開始出現的，已經審結了的有5個涉及違反人道法指控的案件（其中兩人無罪釋放），這些案件中審判的新型犯罪行為（比如強迫兒童服役或參戰），是1949年《日內瓦四公約》所未曾預見到的現像對比《日內瓦第四公約》第50條（佔領軍相關責任）與第146條（非嚴重違反公約行為）和第147條（嚴重違反公約行為）的內容。。第三，近期實踐中湧現出來“網絡戰”和“致命自動武器系統”的新現象，使得國際法領域中產生了“塔林手冊”這樣的新思路和新理論M.Schmitt（ed.），Tallin Manual on the International Law Applicable to Cyber Warfare，CUP，2013; M.Roscini，Cyber Operations and the Use of Force in International Law，OUP，2014.。
如果說上述發展觸動作者寫作本書的話，那麼還有三個實際考慮決定了本書寫作的展開。
其一，從教學角度來說，現有中文教材稀少。另一方面，雖然針對本題目的教學在國外法學院已有多年曆史，但是較為公認的教科書也無從尋覓（可參看本卷第一章所列的擴展閱讀書目）。因此，考慮到2008年版本作為現成的教學材料，與作者漸進發展的思路接近，在此基礎上加以發展、深入、完善，是自然的選擇。但是應該說，作者在本卷中表達的諸多看法已經超越了上述早期版本里的論述。
其二，從實踐角度來說，基於作者的了解，實務工作者對這樣的教科書有明確需求。
其三，本書是與清華大學出版社合作出版的《國際公法》這部教科書的下卷，和平法本身固然多彩和復雜，但是國際公法的領域不止於此，武裝衝突和占領狀態所覆蓋的時間與空間都是公法規範的內容。如果國際公法教科書只限於和平時期的話，就在時間和實體法律內容上留下了明顯空白。當然，這是作者個人的看法而已。
在實體內容上，本卷包括人道法發展的歷史、淵源、基本原則、衝突性質和國內武裝衝突中適用的規則、作戰方式和方法、海戰、空戰中的人道法、在武裝衝突中個人身份的區分、戰俘待遇、平民和民用物體的待遇、聯合國維和部隊與人道法、人道法的強制執行。對於重要條文的引用，既會介紹談判該條的背景，或國際司法機構與紅十字國際委員會對之所作的權威解釋，也會從歷史發展的角度對條文的影響進行介紹和評判。對於重要事件和對法律的發展，會對使用的案例或事例作簡明的總結和分析。本書實體內容借鑒的是實踐證據和紅十字國際委員會的權威註釋。
為了方便學習和探討之用，本卷也包括縮略語表、案件目錄、擴展閱讀，供對題目所涉及問題感興趣的讀者進一步拓展視野和深入研究；結尾有主要國際條約及其相關文件的目錄。再有，體例上有以下特點：重要的事件、文件、案件都有註釋，以使讀者知道作者持某一觀點的背景原因、應用資料的來源，這樣，才能言之有據，有說服力。腳註中保留了某些外文出版物的原文名稱，便於讀者在網上及時找到出處，並熟悉相關外文用語表達。
最後，我要感謝清華大學出版社，特別感謝出版社的李文彬編審，她為本書的出版做出了應有的貢獻。
作者對書中的筆誤和模糊之處承擔一切責任，也歡迎讀者指正。

第一章 概念、歷史沿革、性質
一、概念
（一）基本概念
（二）**人道法、戰爭法、武裝衝突法
1.
2.1949年《日內瓦公約》與1899年和1907年《海牙公約》所含規則的區別
二、歷史沿革
（一）19世紀
（二）1899年和1907年的海牙和平會議
（三）第一次世界大戰
（四）第二次世界大戰後的軍事審判
（五）1949年《日內瓦公約》
（六）1977年附加議定書
（七）20世紀90年代早期的發展
（八）羅馬規約
（九）**人道法現狀
三、**人道法的性質
（一）**人道法為何存在？
（二）**人道法的特點
（三）**人道法在**公法中的地位
（四）傳統問題
四、**人道法與人權法的區別
（一）人權法的性質與簡要回顧
（二）人權法與**人道法規則的關係
五、**人道法與中國的關係
第二章 法律淵源
一、淵源概說
（一）淵源等級
（二）“一般**法”與習慣法
二、淵源一：條約
三、淵源二：習慣法
（一）習慣法與條約的關係
（二）第S/25704號報告及其對習慣法的認定
四、淵源三：文明**承認的普遍性法律原則
五、淵源四：司法判例
六、淵源五：**學者著作
第三章 **人道法基本原則
一、導言
（一）原則與規則
（二）確認**人道法基本原則的方法
二、基本原則
（一）軍事必要原則
（二）區分原則
（三）比例原則
（四）人道原則
三、小結
第四章 武裝衝突性質非**性武裝衝突中的**人道法
一、適用1949年《日內瓦公約》的前提條件
二、武裝衝突性質的認定
（一）定義――**騷亂，民間/**動亂，叛亂，武裝衝突
（二）“塔迪奇案”及後續發展
1.1995年10月2日有關管轄權的上訴庭決定
2.1999年7月15日上訴庭判決
3.**武裝衝突
三、“受保護人”
四、**人道法在**武裝衝突中的適用
1.多邊條約
2.雙邊條約
……
第五章 戰爭手段與方法
第六章 海戰與空戰規則
第七章 武裝衝突中的個人：戰鬥人員與非戰鬥人員
第八章 戰俘的待遇
第九章 在武裝衝突和佔領狀態中平民和民用物體的待遇
第十章 人道法與聯合國維和行動
第十一章 **人道法的執行
附錄 主要條約與相關文件

但是，在此也存在不同看法。在“艾德莫維奇案”中，李浩培法官提出不同意見：“對於這個問題，無論是可適用的條約法還是習慣國際法，都無法提供解決方案”。在認定國內法不能提供《國際法院規約》第38條第一款（c）項下的普遍性法律原則後，他回顧了“二戰”後設立的軍事法庭的判例，得出結論：這些判決證明存在著一個“普遍性法律規則”，即脅迫可以構成完全的免責理由，然而它並不適用於嚴重罪行”。
他的結論表明，法律規則也許可以從判例法中獲得，但是獲得此種成果的方式與習慣法形成的方式不同。總而言之，李法官的不同意見涉及通過研究司法判例獲得法律規則這一問題。
脅迫作為國際刑事程序中的免責理由，起源於包含脅迫在內的免責理由在國內刑法實踐中長期存在這一事實，這些免責理由經過國內法系多年適用也基本沒有太多變化。不同於因現代情勢而創設新罪名或對刑罰的改良，脅迫這一免責理由被證明屬於始終不受社會變革影響的一類刑法概念。不過，這種長期性（或慣性）似乎同樣適用於普通法系和大陸法系國家之間就此辯護理由存在的實踐中的差異，尤其是當法官審理嚴重罪行的時候。但是可以說，脅迫這一免責理由在國際層面上的存在有國內法中的先例作為淵源（畢竟在國內法與國際法中“脅迫”都是同一個單詞-duress），問題是能否因此斷言這個先例淵源還包括國際司法判例。考慮到國內法罪行和國際罪行犯罪條件的迥異，對以上問題的答案應當是部分肯定的：對當今國際司法機構來說，脅迫這一免責理由來源於國際司法判例，並由於這些判例的作用，發展成為當今實體法的一部分。換句話說，儘管在20世紀40年代的軍事審判中，該理由是作為“普遍性法律原則”進入國際法領域的，也即作為國內法體系中通用的概念進入國際法體系，但是在這些審判中，法官依據案件的具體事實情況，在解釋和適用這個原則時，已經超越了國內法的範疇，加入了國際法的因素，在後續國際實踐中，該理由的內容進一步與國際法概念、規則融合，逐漸達到今天我們熟知的程度。
那麼國際法規則會只從國際司法判例中產生嗎？
這裡的立論是：“指揮官責任”這一國際法中重要學說的根源歸於國際司法判例。考慮到國際層面上有關“指揮官責任”的案例不斷湧現，似乎可以說，這類型案件有可能，或至少部分證明“法官造法”或者國際司法實踐創設規則的事實。指揮官責任並不等同於國內法下眾所周知的連帶責任或者嚴格責任。事實上，從一開始它就不是國內刑法中任何部分的複製品。
W.帕克斯在這一問題上是首屈一指的專家。在他那篇被多次引用的、有關指揮官責任的文章中，他提到了1474年由來自於“神聖羅馬帝國”盟國的28個法官組成的“國際”法庭，對P．馮·哈根巴赫作為一個騎士而沒能製止手下犯罪這一問題的審判。這一孤立的案例本身雖然是一個司法干預的例子，但是現代國際法（包括戰爭法）直到16世紀後半葉才成為一個獨立學科，可以說，這個案例與當今司法實踐中的“指揮官責任”理論仍然相距甚遠。其實直到格勞秀斯時代，國際法才成為憑藉所有或許多國家的意願而獲得拘束力的法律。帕克斯承認，在1474年後，“指揮官責任”的後續發展僅局限於國內法實踐之中。
在國際層面上，各國的軍事法律可能對1907《海牙第四公約》附加規則第一條中的指揮責任概念的創設有所幫助，但是，雖然這一條款規定必須有人為其下屬的行為負責，但是並沒有提到負責人的刑事責任。此外，這一概念是締約國對其軍隊、民兵適用戰爭法律、權利和義務的前提條件。所以，不難理解為什麼在對1996年《危害人類和平與安全罪法草案》的評論中，聯合國國際法委員會指出：軍事指揮官因沒能製止或壓制其下屬的違法行為而導致的刑事責任並沒有被規定在《紐倫堡憲章》中，也沒有被紐倫堡軍事法庭適用52。然而，這種刑事責任被“二戰”後諸多國際司法判例所承認。在提到指揮官對不是基於他的命令、但由其下屬所實施行為的責任時，任何學者都會毫不猶豫地指出這一概念始於“二戰”後的“山下奉文案”。
綜觀“山下奉文案”，我們可以清楚地發現，當時不存在任何清晰的國際法規則要求指揮官在這樣的案件中承擔個人責任。在美國軍事委員會面前，檢察官承認：與指揮官責任相關的法律並沒有被頻繁適用過，但他同時強調，國際法——甚至包括國際條約（如1907年《海牙第四公約》第一條）公認指揮官有責任控制他的部隊，以保證他們沒有廣泛、公然、嚴重違反戰爭法的行為。但是，該法條依舊沒有規定指揮官在他領導下的軍隊違反公約的情形下應負刑事責任。