銀行貸款擔保法律實務精解與疑難問題剖析（簡體書）

本書從法理和實務操作兩方面對銀行貸款擔保作了全方位的論述和解析，力求厘清該領域法律實務方方面面的概念和疑難問題，為金額專業人士和法務工作者提供實務操作指引。

金融業務法律服務是律師常規傳統業務之一，這項業務以銀行為主要服務客戶，絕大部分律師及律所都有為金融機構法律服務的經驗和大量案例的積累，但將銀行法律業務精細化並提供更加精准的單項服務，並為此打造專事于銀行諸如個人住房貸款訴訟催收、信用卡拖欠訴訟催收等單一類產品的法律服務團隊，通過全職團隊、專一團隊等模式，將傳統銀行法務升級換代，提高律師服務質量。這是我們組建成立泰和泰金融業務法律中心的初衷。該中心以泰和泰(西安)律師事務所為主，廣泛聯繫泰和泰各地辦公室，探究、嘗試、積累律師為金融業界法律服務的新思路和新方法。自成立以來已然業績顯著。

法理分析、實務精解、操作指引、疑難解答

目錄

第一章 銀行貸款擔保與法律關係主體

第一節 銀行貸款擔保與創新發展

一、銀行貸款擔保的概念

二、銀行貸款擔保的作用和局限性

(一)銀行貸款擔保的作用

(二)銀行貸款擔保的局限性

三、銀行貸款擔保的創新發展

第二節 銀行貸款擔保法律關係主體

一、銀行貸款擔保法律關係主體資格

(一)擔保權人的主體資格

(二)被擔保人的主體資格

(三)擔保人的主體資格

二、自然人的擔保主體資格

(一)自然人的民事行為能力

(二)自然人年齡和精神狀態的認定標準

(三)監護人提供被監護人財產擔保的效力

(四)個體工商戶的擔保主體資格

(五)農村承包經營戶的擔保主體資格

三、法人的擔保資格

(一)營利法人

(二)非營利法人

(三)特別法人

四、非法人組織的擔保資格

(一)合夥企業

(二)個人獨資企業

(三)不具有法人資格的專業服務機構

第二章 銀行貸款擔保合同

第一節 銀行貸款擔保合同的性質和形式

一、銀行貸款擔保合同的性質

二、銀行貸款擔保合同的形式

第二節 銀行貸款擔保合同的生效和無效

一、銀行貸款擔保合同的生效

(一)銀行貸款擔保合同的生效時間

(二)銀行貸款擔保合同的成立

二、銀行貸款擔保合同的無效

(一)銀行貸款擔保合同無效的情形

(二)對於“違反法律、行政法規的強制性規定”的理解

(三)對於銀行貸款擔保合同違反規章的效力認定

(四)公司法定代表人未經公司授權擅自為他人提供擔保的銀行貸款擔保合同效力問題

(五)銀行對於公司機關決議的審查義務

(六)銀行貸款擔保合同無效的法律後果

第三節 銀行貸款擔保合同的附效力條件

第四節 銀行貸款擔保合同的附效力期限

第五節 貸款擔保合同的格式條款

一、免除或者限制格式條款提供方責任的提示、說明義務

二、對格式條款理解發生爭議的處理

第三章 銀行貸款保證擔保

第一節 適格的保證人

一、適格保證人的基本條件

二、保證人的禁止性情形

三、特殊的保證人――融資擔保公司

(一)融資擔保公司和非融資擔保公司的區別

(二)融資擔保公司擔保資格的審查要點

(三)融資擔保監管範圍的擴展和新要求

(四)銀行業金融機構與融資擔保公司業務合作的監管要求

四、特殊的保證人――政府性融資擔保機構

(一)明確四個不得，回歸擔保主業

(二)費率設紅線，降低融資成本

(三)完善合作機制，明確風險分擔比例

(四)健全保障機制，促進可持續發展

五、特殊的保證人――企業的分支機搆

六、特殊的保證人――上市公司

(一)上市公司對外擔保應當滿足的條件

(二)上市公司對外擔保的程序

(三)銀行業金融機構對上市公司提供保證擔保的貸款審批要求

第二節 保證期間

一、保證期間和訴訟時效的區別

二、約定保證期間與法定保證期間

三、保證期間的起算

四、保證期間屆滿的法律後果

五、超過保證期間後保證責任的補救

六、保證債務的訴訟時效

七、保證期間內債權人向連帶責任保證人主張權利的方式

(一)債權人在保證期間內向保證人主動催收或提示債權

(二)保證人在保證期間內向債權人作出承擔保證責任的承諾

第三節 保證方式

一、一般保證

二、連帶責任保證

三、保證方式沒有約定或約定不明的推定

第四節 最高額保證

一、最高額保證的保證範圍

二、決算期

三、最高額保證的保證期間

(一)保證期間的起算點

(二)最高額保證的保證期間認定

四、共同擔保、混合擔保情形下最高額保證的處理

第五節 特殊情形下的保證責任承擔

一、共同保證情形下的保證責任承擔

(一)按份共同保證責任的承擔

(二)連帶共同保證責任的承擔

二、混合擔保情形下的保證責任承擔

三、主合同變更、解除情形下的保證責任承擔

(一)主合同變更情形下保證責任的承擔

(二)主合同解除情形下的保證責任承擔

四、債權轉讓情形下的保證責任承擔

五、債務轉移情形下的保證責任承擔

六、借款企業破產情形下的保證責任承擔

七、保證人主體消滅(死亡、注銷)情形下的保證責任承擔

(一)保證人死亡情形下的保證責任承擔

(二)保證人注銷情形下的保證責任承擔

八、以新貸還舊貸情形下的保證責任承擔

九、保證合同被確認無效情形下的保證責任承擔

十、質權放棄情形下的保證責任承擔

十一、債務加入情形下的保證責任

十二、債務人對債權人享有抵銷權情形下的保證責任

第四章 貸款抵押擔保

第一節 抵押物

一、合格的抵押物

(一)合格的抵押物

(二)抵押物的禁止情形

二、抵押物的佔有、出租與轉讓

(一)抵押物的佔有

(二)抵押物的出租

(三)抵押物的轉讓

第二節 抵押權的設立

一、抵押權的設立條件

二、抵押權登記

(一)不動產首次抵押登記

(二)同一不動產上多次抵押權首次登記

(三)抵押權變更登記

(四)抵押權的轉移登記

(五)在建工程抵押登記

(六)預購商品房抵押登記

(七)機動車抵押登記

(八)動產抵押登記

(九)最高額抵押權首次登記

(十)自然資源部和中國銀保監會開展便民利企服務合作

第三節 抵押權的擔保範圍和存續期間

一、抵押權的擔保範圍

二、抵押權的存續期間

第四節 特殊的抵押方式

一、餘額抵押

二、預抵押

三、浮動抵押

四、共同抵押

五、一併抵押

六、最高額抵押

(一)最高額抵押與一般抵押的區別

(二)最高額貸款債權的確定

(三)最高額抵押債權變更

(四)最高額抵押擔保範圍

(五)最高額抵押人的責任承擔範圍

(六)最高額抵押權的實現

第五節 特殊財產的抵押

一、在建工程抵押

二、建設用地使用權的抵押

(一)以劃撥方式取得的建設用地使用權的抵押

(二)以租賃方式取得的建設用地使用權的抵押

(三)以出讓、作價出資或入股等方式取得的建設用地使用權的抵押

三、農村承包土地的經營權和農民住房財產權的抵押

(一)《農民住房財產權抵押貸款試點暫行辦法》的要點

(二)《農村承包土地的經營權抵押貸款試點暫行辦法》的要點

四、農村集體經營性建設用地使用權抵押

五、礦業權抵押

六、林權抵押

第六節 抵押權的消滅與實現

一、抵押權的消滅

(一)債權人放棄抵押權

(二)提前清償債務

(三)抵押物滅失

二、抵押權的實現

第七節 不動產抵押權的善意取得

第五章 貸款質押擔保

第一節 貸款質押擔保的基本問題

一、質押擔保與抵押擔保的比較

二、適格的質物

(一)動產

(二)財產權利

三、質物的交付

四、質權人的主要權利和義務

(一)質權人的主要權利

(二)質權人的主要義務

五、質押合同

六、質權的實現

七、動產抵押權與質權競存時的處理

第二節 動產質押

一、動產質物的交付

二、動產質押擔保的新模式――動產質押監管

(一)基本模式概述

(二)法律關係辨析

(三)動產質押監管業務的風險控制

三、保證金質押

四、外匯質押

(一)境內居民個人外匯質押

(二)境內企業外匯質押

第三節 權利質押

一、權利質權的設立和存續期間

二、票據質押

三、證券質押

(一)上市公司的無限售流通股、債券和基金(限於證券交易所場內登記的份額)的質押

(二)證券公司股票質押貸款

(三)上市公司國有股質押貸款

(四)證券質押貸款業務的風險風範

四、存單質押

(一)單位定期存單質押貸款

(二)個人定期存單質押貸款

(三)對存單質押的認定和處理

五、倉單質押

六、股權質押

(一)對於質押股權的禁止或限制性規定(見表6)

(二)股權質押的質權設立

(三)對於商業銀行股權質押的限制性規定

(四)對於並購貸款中股權質押擔保的規定

七、基金份額質押

(一)有限合夥型、契約型私募基金份額的可質押性

(二)有限合夥型、契約型私募基金份額質押的質權設立

(三)基金份額出質期間的轉讓

八、應收帳款質押

(一)可質押的應收帳款範圍

(二)應收帳款質押登記

(三)應收帳款質押的質權行使順序

(四)應收帳款出質後的轉讓

(五)應收帳款質押的法律風險防範

九、知識產權質押

(一)可供質押的知識產權範圍

(二)知識產權質押登記

(三)知識產權質押融資的監管要求

十、出口退稅託管帳戶質押

(一)出口退稅託管帳戶質押的設立

(二)出口退稅託管帳戶質押的效力

(三)出口退稅託管帳戶質押貸款的政策要求

第六章 銀行貸款擔保的實現――賦予強制執行效力的債權文書公證

第一節 賦予強制執行效力的債權文書公證概述

一、我國強制執行公證法律體系的構成

(一)法律

(二)部門規章和規範性文件

(三)司法解釋

(四)行業規範

(五)地方性法規、規範性文件和司法文件

二、可以經公證被賦予強制執行效力的債權文書範圍

(一)公證機關賦予強制執行效力的債權文書的必備條件

(二)公證機關賦予強制執行效力的債權文書的範圍

三、賦予強制執行效力的債權文書公證是否必然排除訴訟

四、公證債權文書和執行證書的構成與法律定位

(一)公證債權文書

(二)執行證書

五、申請執行公證債權文書的時效

六、公證債權文書執行案件的管轄

七、申請公證機構出具執行證書時常見的疑難問題

(一)對於執行證書未記載的執行證書出具後的利息如何處理

(二)執行證書可否將“實現債權的費用”納入執行標的

(三)銀行在申請執行證書前是解除合同還是宣佈貸款提前到期

(四)銀行轉讓債權後，受讓人能否申請執行證書

第二節 公證機構不予出具執行證書及其救濟途徑

一、不予出具執行證書的事由

(一)債權人未能對其已經履行義務的主張提出充分的證明材料

(二)債務人(包括擔保人)對其已經履行義務的主張提出了充分的證明材料

(三)公證機構無法在法律規定的執行期限內完成核實

(四)人民法院已經受理了當事人就具有強制執行效力的債權文書提起的訴訟

二、公證機構不予出具執行證書的法律文書

三、不予出具執行證書的救濟途徑

(一)以債務人(擔保人)為對象的救濟途徑

(二)以公證機構為對象的救濟途徑

第三節 公證債權文書執行案件的不予受理和裁定駁回

(一)公證債權文書執行案件的不予受理和裁定駁回的情形

(二)公證債權文書執行案件不予受理和裁定駁回的救濟途徑

第四節 公證債權文書執行案件的不予執行

一、可申請不予執行公證債權文書的情形

二、申請不予執行的時限和人民法院的審查

(一)申請不予執行的時限

(二)不予執行的審查主體

(三)不予執行的審查時限

(四)不予執行的審查原則

(五)不予執行或駁回不予執行申請後的權利救濟

第五節 實體爭議的處理

(一)債務人以實體爭議為由請求不予執行公證債權文書的處理

(二)債權人、利害關系人就實體爭議的處理

第七章 銀行貸款擔保的實現――訴訟

第一節 銀行貸款擔保訴訟啟動前的準備工作

一、起訴誰――被告的確定

二、在哪裡起訴――管轄的選擇

三、起訴的法律依據――起訴的條件

四、關於起訴事實依據――證據

五、勝訴權還在嗎――訴訟時效

(一)訴訟時效的基本知識

(二)訴訟時效中止

(三)訴訟時效的中斷

(四)關於銀行貸款擔保案件中訴訟時效的其他問題

六、訴訟的其他準備工作

第二節 銀行貸款擔保訴訟中的財產保全

一、訴訟財產保全

(一)訴訟財產保全的啟動及條件

(二)法院對訴訟財產保全的審查及措施

二、訴前財產保全

三、財產保全的法律風險

第三節 銀行貸款擔保訴訟的庭審實務

一、銀行在訴訟中的權利和義務

(一)銀行在訴訟中的權利

(二)銀行在訴訟中的義務

二、訴訟的舉證質證規則

(一)舉證

(二)質證

三、訴訟中法院對證據的審核認證

第四節 銀行貸款擔保訴訟的結束

一、銀行撤訴或者按撤訴處理

二、調解和判決

(一)因調解的訴訟結束

(二)因判決的訴訟結束

三、訴訟的終結

第五節 實現擔保物權特別程序

一、實現擔保物權的法律規定

二、實現擔保物權的管轄法院

三、實現擔保物權的程序

第六節 銀行貸款擔保引發的其他訴訟的處理

一、債上代位權案件的處理

(一)代位權的概念

(二)銀行行使債上代位權的基本條件

(三)代位權訴訟中各方當事人的訴訟地位

(四)代位權訴訟的現實風險

二、擔保物上代位權案件的處理

(一)擔保物上代位權的概念

(二)擔保物權代位權的產生條件

(三)行使擔保上代位權的現實風險

第八章 銀行貸款擔保的實現――執行

第一節 貸款擔保案件執行的啟動與一般執行程序

一、貸款擔保案件執行的啟動

二、貸款擔保案件的一般執行程序

第二節 貸款擔保案件的執行措施

一、要求借款人、保證人報告財產義務

二、對借款人、保證人存款的執行

三、對借款人、保證人收入的執行

四、限制借款人、保證人出境

五、公佈借款人、保證人不履行義務信息

第三節 對動產、不動產的執行

一、對動產、不動產的控制執行措施

二、對動產、不動產處置執行措施

(一)對動產、不動產的拍賣

(二)對動產、不動產的變賣

(三)對動產、不動產的折價

(四)對於抵押房產的處置

第四節 對知識產權、股權等權利性財產的執行

一、對知識產權的執行

二、對股權的執行

第五節 對貸款保證案件的執行

一、對一般保證的執行

二、對連帶保證的執行

第六節 對其他財產的執行

一、對第三人佔有被執行人財產的執行

二、對隱匿財產的執行

三、對於被執行人其他財產的執行

第七節 執行和解與執行擔保

一、執行和解

二、執行擔保

三、執行和解擔保與執行擔保的區別

第八節 執行轉破產程序和對執行的影響

一、“執轉破”的法規依據

二、“執轉破”的構成要件

三、“執轉破”案件的管轄

四、“執轉破”一般程序

第九節 貸款擔保債權參與分配

一、參與分配的申請

二、參與分配的異議

第十節 被執行人的變更與追加

一、被執行人的變更

二、被執行人的追加

三、變更、追加被執行人的程序

第十一節 對失信被執行人的執行

一、納入失信被執行人名單

二、對失信被執行人的執行

第十二節 執行救濟措施的處理與運用

一、執行異議

二、執行異議的覆議

三、案外人執行異議

四、案外人執行異議之訴

五、執行回轉

第十三節 貸款擔保案件的執行中止和執行終結

一、貸款擔保案件的執行中止

二、終結本次執行程序

三、貸款擔保案件的終結執行

第九章 銀行貸款擔保的監管及刑事合規風險

第一節 銀行業監督管理機構對銀行貸款擔保業務的監管

一、商業銀行在開展貸款擔保業務中必須遵循審慎經營規則

二、審慎經營規則的主要法律規定情形

三、商業銀行違反審慎經營規則的相關處罰規定

第二節 向關係人發放擔保貸款的限制性規定及行政責任

一、對向關係人發放貸款擔保的限制性規定

二、銀行違反規定向關係人發放擔保貸款的行政責任

第三節 銀行在發放擔保貸款過程中的刑事合規風險

一、違法發放貸款罪

(一)本罪的客體要件是國家的金融管理制度，具體是國家的信貸管理制度

(二)本罪客觀要件表現為行為人實施了違反法律、行政法規的規定向借款人發放了貸款

(三)本罪的犯罪主體是特殊主體，除銀行工作人員以外，銀行自身亦可構成本罪的犯罪主體

(四)本罪的主觀方面是過失

二、非國家工作人員受賄罪

(一)侵犯的客體是國家對公司、企業以及非國有事業單位、其他組織的工作人員職務活動的管理制度

(二)客觀方面表現為利用職務上的便利，索取他人財物或非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的行為

(三)本罪的犯罪主體是特殊主體，即公司、企業或者其他單位的工作人員

(四)主觀方面表現為故意，即銀行工作人員故意利用其職務之便接受或索取賄賂，為他人謀取利益

三、受賄罪

第四節 借款人及擔保人在貸款擔保中的刑事法律風險

一、騙取貸款罪

(一)本罪的客體要件

(二)本罪的客觀要件

(三)主體要件

(四)主觀要件

二、貸款詐騙罪

(一)本罪的客體要件

(二)本罪的客觀要件

(三)主體要件

(四)主觀方面

後記