大陸法系(第三版)（簡體書）

約翰·亨利·梅利曼（John Henry Merryman）（1920-2015年）

美國著名比較法和藝術法專家。長期執教於斯坦福大學法學院，主要著作包括《大陸法系》《帝國主義、藝術和歸還》《當代大陸法系：歐洲、拉丁美洲和東亞》等。

羅格里奧·佩雷斯·佩爾多莫（Rogelio Perez-Perdomo）

委內瑞拉法學家。主要著作包括《大陸法系》（第三版）（與約翰·亨利·梅利曼合著），《全球化時代的法律文化》（與勞倫斯·弗里德曼合著）、《拉丁美洲的律師》等。

顧培東

四川大學法學院教授，中南財經政法大學騰訊講席教授。著有《我的法治觀》《社會衝突與訴訟機制》等書著，在權威期刊發表論文數十篇，獲評首屆“十大傑出青年法學家”。

吳荻楓

西南政法大學法學博士，西南民族大學講師，譯著有《和平與愛》、《福利國家之後》（合譯）等。

理論研究路徑大致包含兩種，或以宏觀視角觀其筋骨，探求整體規律；或以微觀視角察其紋理，精研毫末。
本書宏大敘事的氣質，既適合法學初學者觸摸大陸法系筋骨，窺一斑而知全豹；也適合法學深入者用以檢驗既有的知識結構和體系貫通，處一隅而知全局。
一本著作的價值不在於紙板的厚度，而在於思想的銳度，謹此與諸君共饗！

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這本小冊子不僅可讀性強——這本身就是一個壯舉，而且在民間傳統的討論和大陸法系的實踐方面也富有洞察力和煽動性。本書通過對大陸法系的歷史、政治和社會維度進行深入思考，對大陸法系進行了生動而鮮活的介紹。
——《美國比較法雜誌》
“對大陸法系的起源、發展和哲學內涵的*簡明易懂的描述....這本書是為那些不熟悉比較法和法律制度的人而寫的，它將大陸法系傳統與英語國家的英美法系傳統區分開來……”
——休斯頓法律評論

譯者序

美國學者面對異域制度、異域文化通常都保持著一種特有的自傲與優越感。一個明顯的例證是：在美國法學家對於法律進化過程的解說中，先進類型法治（律）模式的標誌性構成元素，往往只能完整地存在於美國現實社會；而落後或次後類型法治（律）模式的標誌性構成元素，則很容易在其他國家的現實中找到具體對應。這種思維和敘說方式，似乎已成為美國法學家集體性的文化自覺。正是由於這樣一種意識氛圍的存在，美國斯坦福大學名譽教授、著名比較法學家約翰·亨利·梅利曼（John Henry Merryman）的這本著作便彰顯出其特殊的價值。梅利曼在對大陸法係法律制度及法文化的描述中所秉持的平和與寬厚、公允與誠實，在美國學者的著述中是不可多見的。不僅如此，梅利曼在本書中把“大陸法係與普通法係比較”這一極為陳舊的主題演繹出盈盈新意，即便是置身於大陸法系之中的人，面對梅利曼的一些論說，也會有豁然明悟之感。
（一）
地域不同、境況懸異的若干國家何以被概稱為“大陸法系國家”？對這一問題，慣常的回答是：這些國家的法律制度具有某些共同特徵。比如，以法典而不是以判例為基本法律形式；立法與司法嚴格分開等。但在梅利曼看來，共同的歷史淵源是大陸法係得以形成的實質性因素，而這些特徵則是派生性的表象。同時，這些特徵並非完整地存在於大陸法系的每一個國家。如果不是從歷史淵源，而僅是依據這些特徵去識別和評價大陸法系每一個國家的法律制度，勢必不能獲得合乎邏輯的結論。構成大陸法系歷史淵源的則是羅馬法、教會法、商法、資產階級革命的影響以及德國所創建發展的法律科學。
大陸法系*古老的淵源是羅馬法。梅利曼在本書中著重敘述了羅馬法幾度枯榮的盛衰史。早在羅馬王政時期，羅馬奴隸制法就有了相當的發展。但是，當拜占庭帝國皇帝查士丁尼即位時，羅馬法已趨於衰朽。重振帝國的雄心，激發了查帝編纂法典、恢復古老純正的羅馬法的宏願。在他的主持下，法典編纂委員會經過為期6年的努力，編纂了後世稱為《國法大全》的鉅作，使羅馬法的發展達到巔峰。隨著羅馬帝國的滅亡，《國法大全》的地位也一落千丈。當歐洲重新振興，歐洲人再度控制地中海時，整個歐洲大陸席捲了一場以意大利波倫亞為中心的羅馬法復興運動。這樣，羅馬法的發展又一次進入鼎盛階段。此後，雖因民族國家的興起，主要由羅馬法和註釋法學家著作所構成的歐洲共同法（jus commune）遭到排斥，但是，羅馬法已因其成為慣用的法律和它在技巧上的先進而為各國所普遍接受。法國、德國以及意大利等國的民法典即承繼和汲取了羅馬法的精華。
教會法是大陸法系這一交響樂章中一組不長的和聲。在中世紀，法學成了神學的“婢女”，法律也成了宗教的工具。隨著歐洲大陸各國紛紛皈依基督教，教會的權力不斷擴大，教會法也得到了很快發展，並配合僧俗兩界的政治鬥爭，與世俗法律各佔半壁，分庭抗禮。但好景不長，宗教改革運動的開始，敲響了宗教統治的喪鐘，教會法也被世俗法律所吸收而結束了自己的歷史。儘管如此，教會法對大陸法系家庭法、繼承法、刑法以及刑事和民事訴訟法仍留下了不可忽視的影響。
梅利曼把商法看作大陸法系歷史淵源的組成部分之一。商法萌芽於古代地中海沿岸國家，發達於中世紀的意大利，繁盛於近代資本主義各國。商法產生的初始，僅是調整商業事務的規則，以後不斷發展成為具有國際性的法律。18世紀和19世紀，大陸法系主要國家普遍編纂了商法典，從而正式確立和鞏固了商法的地位。現代大陸法系的商法不斷同民法融合。一方面，由於商業活動的主體突破了商人范圍，商法不斷為民法所取代；另一方面，由於現代工商業國家重視商業的發展，商法的地位又日益突出。由此形成了商法“民法化”和民法“商法化”這兩個彼此消長的格局。其結果便是，民法因“商法化”得到豐富；商法卻因“民法化”而受到削弱。
在本書中，梅利曼還專門論述了資產階級革命對大陸法系的影響。18世紀開始的西方資產階級革命以摧枯拉朽的理性力量，使大陸法係發生了重大的歷史變革。革命的思想意識滲透於大陸法系的法律（尤其是公法）之中，在一定程度上改變了大陸法系的傳統模式，而形成了富有革命意義的嶄新格局。自然法思想產生了法律面前人人平等的原則；權力分立的理論導致了司法權、立法權的截然分立；國家實證主義排斥了宗教和地方勢力對國家法律活動的干預；理性主義觀念否定了封建司法的專橫和擅斷；對“個人私有權”和“契約自由”的倡導粉碎了傳統的封建土地和人身依附的枷鎖。儘管這場革命多少給法制改革塗抹上了“烏托邦”的色彩，但是，經過革命洗禮後的大陸法系，已呈現出嶄新的風貌。
面對“概念明確、條理清晰、邏輯嚴密”的大陸法法典，任何一個不數典忘祖的大陸法係法學家都會承認法學在大陸法係發展過程中的作用。梅利曼通過對德國法學的介紹，論述了大陸法系的另一淵源——法學。法學在大陸法系已有久遠的歷史。但是“純粹”的大陸法學只是到了19世紀才出現。以薩維尼（Friedrich Karl von Savigny）為首的德國潘德克頓派（Pandectists）學者，在法學研究的方法、法律概念及其運用、實體法與部門法的劃分、法典編纂的方式等方面作出了前無古人的浩繁工作。他們的研究成果*終反映在《德國民法典》的體係以及德國民法學說之中，並進而推動了整個大陸法係法學研究和法律法典化的進程。
前述這些歷史淵源共同構成了大陸法系的生成基因。大陸法系各國的法律制度及法律文化都不同程度地蘊含著這些淵源。如果說各國之間法律制度及法律文化存在一定差異的話，那麼，這種差異也必定與這五種歷史淵源整體或個別在各國的影響不同相關。
（二）
自日本學者穗積陳重首創法系理論後，人們就不斷地探求各個法系，尤其是大陸法系和普通法系的特點，比較各法系的異同。梅利曼在本書中同樣沒有迴避這些問題。但可貴的是，梅利曼並沒有落入傳統的窠臼，概念化地敘說大陸法系或普通法系的形式特徵，而是透過各種表象去探究兩大法系各個特徵形成的內在機理以及各特徵間的相互關聯，並把這些特徵放到一定歷史背景中評價其功過得失。
梅利曼認為，實行政府權力嚴格分立的大陸法系國家，必然強調把立法權集中於立法機關，而不允許司法機關染指。這樣，就產生了一系列結果。首先，普通法系“遵循先例”的原則在大陸法系國家中受到否定。大陸法系國家不承認法院的司法判例具有法律效力；即便是*高法院的判例，也不能約束下級法院。其次，排斥法官對於法律的解釋權。在大陸法系的理論中，無論法官對法律作何種解釋，都意味著“法官立法”，甚至法學家也不應對法典作任何評註。當這種要求無法適應司法實踐時，法國、意大利等國一方面不得不承認一定的司法解釋權，另一方面又設立了非司法性質的上訴法院，以審查司法解釋是否有違立法本旨。這樣，既使立法權得到維護，法律解釋工作又不必立法者躬親。*後，嚴格維護法的“確定性”，而不承認法官有任何衡平權。儘管維護法的“確定性”必然會在個別案件中犧牲公平原則，但大陸法系國家卻不惜這種代價，以個別的不公正來確保整體的公正。
要求法官不折不扣地適用立法機關製定的法律規範，必然導致法律的法典化，以使法官能夠得心應手地引律據典。因此，與普通法系相比，大陸法系更加註重法典的編纂。從查士丁尼到腓特烈，從拿破崙到俾斯麥，都把法典編纂看成是立法的重要任務，並力求使所編纂的法典完整以適用於各種事實狀態，清晰而無須任何解釋，邏輯嚴密而不出現任何衝突，從而使法典的適用成為一個“自動”的過程。在論述這一特點時，梅利曼批評了那種把有無法典或法典的多少作為兩大法系區別標誌的認識，指出兩大法系的真正差異在於法典編纂的思想、法典系統化和概念化的程度以及對待法典的不同態度。
梅利曼認為，大陸法係對司法解釋權以及法官衡平權的輕視和否定，決定了其對法官活動的限制和對法學家作用的器重。在大陸法系國家，法官儼如一個機器操作工。他只能謹慎地活動於立法者所設定的框架之內，而不能越雷池一步。在普通法系中，法官們在創造法律的同時也造就了他們顯赫的名聲與地位。而在大陸法系國家中，法官則屬於默默無聞的工匠，其聰明才智被湮沒在瑣碎的、毫無創見的法律操作程序之中。法官職業往往是“二流”大學畢業生的“避難所”。相反，法學家們在大陸法系則始終受到推崇，因為唯有法學家才能創造出“系統、清晰、邏輯嚴密”的法典，才能設計出龐大而復雜的法律機器。同時，與普通法係法學家的務實精神不同，大陸法係法學家醉心於抽象的理論法學，對司法實踐所提出的問題不屑一顧。法學家們熱衷於鑄建恢宏的、永存不朽的概念化的法學架構，並力圖使這種架構能夠體現法學對不同歷史時期以及各種社會現象的涵蓋力，從而為立法及司法實踐提供理論依據，支配實際的法律活動；同時又滲透於各種教科書，為法律職業的後繼者們提供用之不竭的思想資源。受這種功利目標的驅使，大陸法係法學凸顯出一系列特徵：科學方法、系統結構、抽象化、概念主義、形式主義、純粹主義。儘管經歷了漫長的過程，大陸法係法學也曾相繼面臨多方面的責難，但這些特徵與風格不曾發生根本性變化。
（三）
研究大陸法系的特點，總是以這個法系中某些國家的某個具有典型意義的歷史斷面為基礎的，梅利曼的研究也是如此。他以西方革命後的法國、德國、意大利等國家的資產階級法制建設為主要歷史背景，對大陸法系的特點進行分析。然而，梅利曼沒有把目光局限於這一階段，而是把大陸法系看成是一個具有豐富多樣性，且不斷發展與變化的過程。
大陸法係以法國、德國、意大利這三個國家的法律制度和法律文化為典型代表，但各國的製度與文化在相互傳承和相互影響的過程中，又出現了諸多變異，尤其是受本土歷史因素的影響，各國又形成了富有自身特色的創新。因此，梅利曼提醒人們切忌呆板地看待整個大陸法系製度。事實上，除具有共同的歷史淵源以及在這種淵源基礎上所派生出的某些特徵相同外，大陸法系各國的具體法律規範千差萬別。用梅利曼的話說：“只要把問題提到具體的範圍，即某一法院按某種程序、適用某一法律，處理某個案件，我們就不可能找到兩個審判方法完全相同、判決結果完全一致的大陸法系國家。”正因如此，在把大陸法係作為一個整體對象加以言說時，不時需要作出多種例外性說明。在此意義上說，大陸法系這一概念只是在理論研究意義上，且是在與其他法系的比較中才具有其特定的價值。
大陸法系國家的法律制度與法律文化的多樣性和豐富性不僅體現於國家間的差異，同時又體現於同一國家在不同歷史時期中存在的變化。作為法國法律制度精髓的《法國民法典》，雖然保持著其固有的風格以及法國大革命所遺留的深重痕跡，但面對時代變遷所產生的社會要求，法國的民商法制度無論在形式上抑或在實質上也不能不作出必要的變革。相同例子在其他國家也不鮮見。就整體而言，大陸法系的傳統是以民法為中心，以私法為壁壘的，民法典在大陸法系某些國家中曾具有憲法的地位。但隨著社會的發展，並隨著法律對社會發展過程的回應，民法典的中心地位逐漸減弱，法律制度的中心內容出現了“由民法典到憲法，由私法到公法，由普通法院到憲法法院，由法律實證主義到憲法原則的劇烈轉變”。這一變化代表著大陸法系的整體變化趨勢，同時也使大陸法系獲得了更強的生命力。
大陸法系在不斷變革的過程中，其極端性的特徵漸次衰減，這同時也意味著大陸法係與普通法系的差異日益縮小。當然，這種結果也導源於普通法系相同內容的變革。由此可見，人們所看到的是兩大法系相互交融、彼此吸收的歷史趨勢。梅利曼揭示了大陸法系這種變化的三個主要取向：一是“非法典化”，亦即立法至上的神聖權威受到挑戰，特別立法和法官（法院）解釋法律的現象愈趨普遍；二是“憲法化”，亦即新的憲政主義在更廣泛的層面上影響著社會，而民法典的中心地位趨於衰微；三是“聯邦化”，亦即歐共體（今天的歐盟）立法在效力上高於法國、德國等歐洲國家的立法，這不僅對傳統的民族國家理念形成了衝擊，而且也使法國、德國、英國這些分屬大陸法係與普通法系的國家共處於一個相同的法域。這些變化昭示著大陸法係正面臨著一場深刻的變革，浴火後的大陸法系，自然不會蛻變為具有普通法系血脈的鳳凰，但在現實制度及法律現實運作層面上，兩大法系的重大差異也在漸漸消退。由此可見，不難想到梅利曼貫穿於本書中的一個十分明確的觀點：“法律是文化的一部分，並且是歷史悠久和根深蒂固的一部分”；“法律根植於文化之中，它在一定的文化範圍內對特定社會特定的時間和地點所出現的特定需求作出回應。從根本上說，法律是人們認識、闡述和解決某些社會問題一定的歷史方法。”如果說，大陸法係與普通法系的傳統差異產生於不同國家彼此相異的文化底蘊，那麼，現今兩大法系的相融與交匯或許也正是基於各國文化在全球化的浪潮中的不斷趨同。
（四）
*初向我提供本書原著的是我的研究生導師王錫三老先生。20世紀80年代初，復辦伊始的西南政法學院無力為研究生提供理想的外語教師，練習筆譯便成為我們學習外語的主要方式。因此，翻譯本書的初衷與其說是對本書內容的偏愛，不如說是本書通俗流暢，適於我們翻譯（依當時的外語水平仍有很大難度）。本書初版（先在校內印刷，後由知識出版社出版）完全是我和研究生同學祿正平先生練習外語的一個“副產品”。至於如何獲得原著者的同意以及版權等方面的事宜，當時根本未納入我們的謀慮。1993年，我作為訪問學者去斯坦福大學，曾向接待方提出拜見梅利曼先生的請求。得知我希望拜見的緣由後，接待者婉言勸我放棄。事後，我也為其時淡漠的版權意識而慚愧。
基於本書在中國法學界的良好反響，法律出版社經過努力，*終取得了中譯本的版權，丁小宣先生約我根據新版原著重新校譯。為補原譯之疏漏並反映作者後來對原書所作的刪改和增添，我又邀請四川大學法學院李浩先生校對全部譯稿，並由他增譯了第二十章。
2016年，法律出版社獲得原著第三版的中文版權，並約我重譯。限於我的精力和英文水平，已難勝任此項工作，故邀西南民族大學吳荻楓副教授與我共同完成。吳荻楓投入了大量精力依新版本對全文進行了重譯，我則對中文譯稿進行了必要的審校。值此新譯本出版之際，謹向曾經參加原版翻譯的祿正平、李浩先生致以衷心感謝！薄薄一本小書，集聚了眾人的辛勞，足見法律文化傳播之不易。

顧培東
2003年11月於成都
2017年10月修改於成都

第三版序言

自本書1984年的第二版問世以來，大陸法系已發生了諸多變化。隨著蘇聯和社會主義法系的解體，大部分前社會主義共和國重歸大陸法系；大陸法系的“司法化”和“憲法化”進程仍在繼續，“非法典化”和立法的相對重要性降低的趨勢也同樣在繼續；法官的權力和地位在增長；行使強大法律功能的全球性和地區性的組織和機構在增加。大陸法系這些根本性變化遠超同期普通法系緩慢得多的演化。
羅格里奧·佩雷斯·佩爾多莫教授（Professor Rogelio Pérez-Perdomo）是世界知名的社會法和比較法學者，也是斯坦福大學的常客。《大陸法系》第三版幸有他加入，作為合著者，他的合作令本書增色不少。
約翰·亨利·梅利曼
2006年於斯坦福

第一版序言

本書專為業餘讀者而非法學專業人士而撰寫。其對象為：希望了解西歐和拉丁美洲法律制度之間的聯繫以及它們同英美法律制度之間區別的一般讀者；希望了解歐洲和拉丁美洲文化中法律概況的業餘法學愛好者以及為歷史學、政治學、社會學、哲學、國際關係學、區域研究或法學等課程尋求補充讀物的學生。未研習過外國法和比較法，卻因工作或其他需要想彌補此方面不足的法律職業者，也可從本書受益。對於那些因履行公務或從事個人商務而須涉足歐洲或拉丁美洲(或其他大陸法系國家)的人們來說，本書亦可提供背景知識方面的閱讀材料。然而，外國法及比較法的專業同行們可能會覺得本書內容過於基礎且過於寬泛，而提不起興趣。
雖然，本書正文中我已表明不打算介紹任何具體國家的法律制度，但對有關法國和德國的一些特殊問題，也不得不在此專門說上一句。法、德兩國對大陸法係都有過卓越的貢獻，時至今日，法、德兩國在大陸法係法學理論中仍然佔據主導地位。然而，法、德兩國的法律制度都不是“典型”的大陸法制度，其實從某種意義上說是*不典型的製度。法國革命的意識形態和法國法典編纂的方式對德國法典的影響是有限的；德國的法律科學（legal science）也從未真正盛行於法國。然而，大陸法系中的其他國家卻在很大程度上承繼和融合了法、德這兩國的影響，歐洲地中海沿岸國家和拉丁美洲的絕大多數國家尤其如此，這也在一定程度上適用於大陸法系的其他大多數國家。法國或德國的讀者可能發現，本書的許多論述在其各自法律制度中不具代表性，這是因為他們各自國家的法律制度具有非典型性。大陸法系包括歐洲、拉丁美洲、亞洲、非洲和中東許多國家的法律制度，書中介紹的是它們共有的法律傳統，而非法國法或德國法。
這裡我順便說一下本書的觀點問題。自然，
我無意於建議所有大陸法系國家的法律職業者都接受或相信本書將呈現給讀者的那些他們傳統中的過或不及之處。

恰恰相反，我始終表明，我是在論述“流行”的看法（我在第十九章將再次強調這一點，希望讀者不要錯過）。在法律思想的發展過程中，有普通法律職業者，也有對法學思想的發展具有淵博知識、富有批判性的法學家。學識精深的法學家總是少數，且不具有代表性，但是，即便在*落後的國家中，也會有少數法律職業者對本書的觀點持相異的看法。在像法國和德國這樣較為先進的大陸法系國家中，開明而思想解放的法律職業者的人數較多，其法律秩序擺脫傳統觀念的不利影響的程度也較大。這是法、德兩國製度不具典型性的又一例證。然而，本書論述的是大陸法系中普通法律職業者通常的思路，即使這在法學思想的領軍人物看來是錯誤的。
斯坦福大學法學院院長貝利斯·A.曼林告訴我需要有這樣一本書，並鼓勵我動筆。三位著名的比較法學家——佛羅倫薩大學教授莫羅·開普列，牛津大學前任教授FH勞松以及漢堡的馬克·普蘭克大學教授康拉德·委吉特，熱心地閱讀了本書初稿並提出了許多修改意見。我在斯坦福大學的同事喬治·圖爾斯·畢爾博士在羅馬法的許多問題上給了我很大的幫助。不少富有想像力和創造力的學者撰寫的大量外國法和比較法的專著，使本書能從中吸取不少教益。馬克·普蘭克學院研究協會的海因·科次博士以及斯坦福大學法學院1967年到1968年兼任教學工作的研究生傑爾特·羅里斯，也在很多方面幫助了我，特別是對有關德國法律的問題提供了權威性的意見。羅斯·聖約翰·瑞格夫人幹練、耐心和熱情地為本書出版做了大量文書工作。在此，對上述各位謹致謝忱。
約翰·亨利·梅利曼
1969年於斯坦福