合同的完美設計(第5版)（簡體書）

序言

傳統的法學教育一直以公職工作為導向，特別是以定分止爭的法官作為標桿。在大學課程中，如果要解決一個關於合同的法律案件，那麼合同的日期通常是已經確定的、不可更改的；爭議內容則是關於合同的解釋或適用，合同義務的履行、不適當履行或不履行。法律咨詢和合同設計的相關任務在傳統的法學教育中僅處於從屬地位。

不過，近年來，大學教育也開始關注法律咨詢與合同設計。在經典課程之外，法學院開設了合同設計的課程，使學生能夠了解以利益為導向的法律實務工作，尤其是律師或公司法務的工作。對於學生來說，這種角度打開了一個新的法律視野，使他們認識到，法律知識不僅對於合同關係出現障礙時的糾紛之解決發揮著重要作用，而且對於避免障礙的發生或者前瞻性地規定障礙發生時的解決方案，亦為必要。

在這一背景下，本書旨在向法學學生和法學見習生介紹合同的設計，用作法律實務培訓頗為恰當。隨著我的合著者離開作者團隊，這本書的內容也發生了變化：負責撰寫“國際合同設計”這一章的Abbo Junker離開了作者團隊，這也是本版省略這一章的原因。取而代之的是一個關於“贈與情形的合同設計”的新章節。該版本是截至2019年3月15日的最新版本。

在此，感謝Arne le Dandeck和Katja Schwarze提供的有益幫助，特別感謝在撰寫“贈與情形的合同設計”這一新章中發揮了重要作用的Gerrit Horst，同時也要感謝負責修訂工作的Mark Püttmann，以及Philipp Schrder提供的寶貴幫助。

蘇達貝·卡瑪納布羅於比勒菲爾德，2019年3月

第一章合同設計導論

第一節裁判法學與預防法學

第二節目的實現與障礙預防

第三節合同設計的思維步驟

一、信息收集

二、合同的初步草稿

三、法律適用

四、設計標準之適用

五、應對目標衝突

六、合同談判

七、指導與咨詢

八、準備合同文本

第二章合同談判

第一節談判類型

第二節談判陷阱

一、一致性陷阱（“伸腳卡門”技巧）

二、讓步性陷阱（“吃閉門羹”技巧）

三、糾纏性陷阱（Verstrickung）

四、表達性陷阱

第三節談判策略

一、談判階段

二、可能的策略

三、哈佛談判方法

第四節調解

第五節談判的結構

第三章一般交易條款的設計

第一節一般性的考慮因素

一、《德國民法典》第305條至第310條的適用範圍

二、一般交易條款的概念（《德國民法典》第305條第1款）

三、納入的前提條件

四、《德國民法典》第307條至第309條規定的內容控制

五、沒有納入合同以及合同無效的法律後果

六、消費者合同的特別規則

第二節案例：一般交易條款的設計

一、所有權保留條款

二、瑕疵擔保限制

三、法院管轄協議

四、對合同條款建議的總結

第四章動產取得的合同設計

第一節一般性的考慮因素

一、信息收集

二、法律適用

三、設計標準的適用

四、指導與咨詢

第二節案例：購買投資物

一、信息收集

二、問題概覽與初步草稿

三、法律適用

四、與任意法規則的偏離

五、合同草案

第五章債的擔保的合同設計

第一節引言：貸款擔保手段

一、人的擔保

二、物的擔保

三、過度擔保

四、概覽：擔保手段

第二節案例：讓與擔保

一、信息收集

二、選擇貸款擔保手段

三、問題概覽與初步草稿

四、擔保協議的具體細節

五、合同草案

第六章不動產取得的合同設計

第一節一般性的考慮因素

一、信息收集

二、不動產買賣合同的形式要求

三、不動產取得中的利益衝突

四、指導與咨詢

五、參與禁止（《德國公證書證法》第3條）

第二節案例：別墅不動產的取得

一、信息收集

二、合同的制定

三、合同草案

第七章贈與情形的合同設計

第一節一般性的考慮因素

一、現實贈與和約定贈與的形式要求

二、贈與人的責任

三、請求返還與撤銷

四、附有負擔的贈與

五、混合贈與

六、配偶之間的給與

七、死亡時的贈與

第二節案例：給與未成年人土地財產

一、信息收集

二、問題概覽與初步草稿

三、法律適用與合同細節

四、合同草案

第八章勞動法中的合同設計

第一節一般性的考慮因素

一、信息收集

二、法律適用

三、設計標準的適用

第二節案例：終止合同

一、預先問題

二、信息收集

三、問題概覽與初步草稿

四、終止合同的具體細節

第九章公司法中的合同設計

第一節一般性的考慮因素

一、信息收集

二、法律適用

三、設計標準的適用

第二節案例：一個有限責任公司的成立

一、信息收集

二、公司形式的選擇

三、簡易程序中的公司設立

四、問題概覽與初步草稿

五、公司合同的具體細節

六、指導與咨詢

七、合同草案

縮寫目錄

文獻目錄

術語目錄

譯後記

做一個理想的法律人（代譯叢序）

近代中國的法學啟蒙授之日本，而源於歐陸。無論是法律術語的移植、法典編纂的體例，還是法學教科書的撰寫，都烙上了西方法學的深刻印記。即使是中華人民共和國成立後興盛過一段時期的蘇俄法學，從概念到體系仍無法脫離西方法學的根基。20世紀70年代末，借助於我國臺灣地區法律書籍的影印及後續的引入，以及諸多西方法學著作的大規模譯介，我國重啟的法制進程進一步受到西方法學的深刻影響。當代中國的法律體系可謂奠基於西方法學的概念和體系之上。

自20世紀90年代開始的大規模的法律譯介，無論是江平先生掛帥的“外國法律文庫”“美國法律文庫”，抑或許章潤、舒國瀅先生領銜的“西方法哲學文庫”，以及北京大學出版社的“世界法學譯叢”、上海人民出版社的“世界法學名著譯叢”，諸多種種，均注重於西方法哲學思想尤其英美法學的引入，自有啟蒙之功效。不過，或許囿於當時西歐小語種法律人才的稀缺，這些譯叢相對忽略了以法律概念和體系建構見長的歐陸法學。彌補這一缺憾的重要轉變，應當說始自米健教授主持的“當代德國法學名著”叢書和吳越教授主持的“德國法學教科書譯叢”。以梅迪庫斯教授的《德國民法總論》為開篇，德國法學擅長的體系建構之術和鞭辟入裡的教義分析方法進入中國法學的視野，輔以崇尚德國法學的我國臺灣地區法學教科書和專著的引入，德國法學在中國當前的法學教育和法學研究中日益受到尊崇。然而，“當代德國法學名著”叢書雖然遴選了德國當代法學著述中的上乘之作，但囿於擷取名著的局限及外國專家的視角，叢書采用了學科分類的標準，而未區分注重體系層次的基礎教科書與偏重思辨分析的學術專著，與戛然而止的“德國法學教科書譯叢”一樣，在基礎教科書書目的選擇上尚未能充分體現當代德國法學教育的整體面貌，是為缺憾。

職是之故，自2009年始，我在中國人民大學出版社策劃了現今的“外國法學教科書精品譯叢”，自2012年出版的德國暢銷的布洛克斯和瓦爾克的《德國民法總論》（第33版）始，相繼推出了韋斯特曼的《德國民法基本概念》（第16版）（增訂版）、羅歇爾德斯的《德國債法總論》（第7版）、多伊奇和阿倫斯的《德國侵權法》（第5版）、慕斯拉克和豪的《德國民法概論》（第14版），並將繼續推出一系列德國主流的教科書，涵蓋了德國民商法的大部分領域。該譯叢最初計劃完整選取德國、法國、義大利、日本諸國的民商法基礎教科書，以反映當今世界大陸法系主要國家的民商法教學的全貌，可惜譯者人才梯隊不足，目前僅納入“日本侵權行為法”和“日本民法的爭點”兩個選題。

系統譯介民商法之外的體系教科書的願望在結識季紅明、查云飛、蔣毅、陳大創、葛平亮、夏昊晗等諸多留德小友後得以實現，而凝聚之力源自對“法律人共同體”的共同推崇，以及對案例教學的熱愛。德國法學教育最值得我國法學教育借鑒之處，當首推其“完全法律人”的培養理念，以及建立在法教義學基礎上的以案例研習為主要內容的教學模式。這種法學教育模式將所學用於實踐，在民法、公法和刑法三大領域通過模擬的案例分析培養學生體系化的法律思維方式，並體現在德國第一次國家司法考試中，進而借助於第二次國家司法考試之前的法律實訓，使學生能夠貫通理論和實踐，形成穩定的“法律人共同體”。德國國際合作機構(GIZ)和國家法官學院合作的《法律適用方法》（涉及刑法、合同法、物權法、侵權法、勞動合同法、公司法、知識產權法等領域，由中國法制出版社出版）即是德國案例分析方法中國化的一種嘗試。

基於共同創業的驅動，我們相繼組建了中德法教義學QQ群，推出了“中德法教義學苑”微信公眾號，並在《北航法律評論》2015年第1輯策劃了 “法教義學與法學教育”專題，發表了我們共同的行動綱領：《實踐指向的法律人教育與案例分析——比較、反思、行動》（季紅明、蔣毅、查云飛執筆）。2015年暑期，在謝立斌院長的積極推動下，中國政法大學中德法學院與德國國際合作機構法律咨詢項目合作，邀請民法、公法和刑法三個領域的德國教授授課，成功地舉辦了第一屆“德國法案例分析暑期班”並延續至今。2016年暑期，季紅明和夏昊晗也積極策劃並參與了由西南政法大學黃家鎮副教授牽頭、民商法學院舉辦的“請求權基礎案例分析法課程暑期培訓班”。2017年暑期，加盟中南財經政法大學法學院的“中德法教義學苑”團隊，成功舉辦了“案例分析暑期培訓班”，系統地在民法、公法和刑法三個領域以德國的鑒定式模式開展了案例分析教學。

中國法治的昌明端賴高素質法律人才的培養。如中國諸多深耕法學教育的啟蒙者所認識的那樣，理想的法學教育應當能夠實現法科生法律知識的體系化，培養其運用法律技能解決實踐問題的能力。基於對德國奠基於法教義學基礎上的法學教育模式的贊同，本譯叢期望通過德國基礎法學教程尤其是案例研習方法的系統引入，能夠循序漸進地從大學階段培養法科學生的法律思維，訓練其法律適用的技能，因此取名“法律人進階譯叢”。

本譯叢從法律人培養的階段劃分入手，細分為五個子系列：

——法學啟蒙。本子系列主要引介關於法律學習方法的工具書，旨在引導學生有效地進行法學入門學習，成為一名合格的法科生，並對未來的法律職場有一個初步的認識。

——法學基礎。本子系列對應於德國法學教育的基礎階段，注重民法、刑法、公法三大部門法基礎教程的引入，讓學生在三大部門法領域中能夠建立起系統的知識體系，同時也注重擴大學生在法理學、法律史和法學方法等基礎學科上的知識儲備。

——法學拓展。本子系列對應於德國法學教育的重點階段，旨在讓學生能夠在三大部門法的基礎上對法學的交叉領域和前沿領域，諸如訴訟法、公司法、勞動法、醫療法、網絡法、工程法、金融法、歐盟法、比較法等有進一步的知識拓展。

——案例研習。本子系列與法學基礎和法學拓展子系列相配套，通過引入德國的鑒定式案例分析方法，引導學生運用基礎的法學知識，解決模擬案例，由此養成良好的法律思維模式，為步入法律職場奠定基礎。

——經典閱讀。本子系列著重遴選法學領域的經典著作和大型教科書（Grosse Lehrbücher），旨在培養學生深入思考法學基本問題及辨法析理之能力。

我們希望本譯叢能夠為中國未來法學教育的轉型提供一種可行的思路，期冀更多法律人共同參與，培養具有嚴謹法律思維和較強法律適用能力的新一代法律人，建構法律人共同體。

雖然本譯叢先期以德國法學教程和著述的擇取為代表，但是並不以德國法獨尊，而是注重以全球化的視角，實現對主要法治國家法律基礎教科書和經典著作的系統引入，包括日本法、義大利法、法國法、荷蘭法、英美法等，使之能夠在同一舞臺上進行自我展示和競爭。這也是引介本譯叢的另一個初衷：通過不同法系的比較，取法各家，吸其所長。也希望借助於本譯叢的出版，展示近二十年來中國留學海外的法學人才梯隊的更新，並借助於新生力量，在既有譯叢積累的豐富經驗基礎上，逐步實現對外國法專有術語譯法的相對統一。

本譯叢的開啟和推動離不開諸多青年法律人的共同努力，在這個翻譯難以納入學術評價體系的時代，沒有諸多富有熱情的年輕譯者的加入和投入，譯叢自然無法順利完成。在此，要特別感謝積極參與本譯叢策劃的諸位年輕學友和才俊，他們是：留德的季紅明、查云飛、蔣毅、陳大創、黃河、葛平亮、杜如益、王劍一、申柳華、薛啟明、曾見、姜龍、朱軍、湯葆青、劉志陽、杜志浩、金健、胡強芝、孫文、唐志威，留日的王冷然、張挺、班天可、章程、徐文海、王融擎，留意的翟遠見、李俊、肖俊、張曉勇，留法的李世剛、金伏海、劉駿，留荷的張靜，等等。還要特別感謝德國奧格斯堡大學法學院的托馬斯·M.J.默勒斯（Thomas M. J. Mllers）教授慨然應允並資助其著作的出版。

本譯叢的出版還要感謝北京大學出版社副總編輯蔣浩先生和策劃編輯陸建華先生，沒有他們的大力支持和努力，本譯叢眾多選題的通過和版權的取得將無法達成。同時，本譯叢部分圖書得到中南財經政法大學法學院徐滌宇院長大力資助。

回顧日本的法治發展路徑，在系統引介西方法律的法典化進程之後，將是一個立足於本土化、將理論與實務相結合的新時代。在這個時代中，中國法律人不僅需要懷抱法治理想，還需要具備專業化的法律實踐能力，能夠直面本土問題，發揮專業素養，推動中國的法治實踐。這也是中國未來的“法律人共同體”面臨的歷史重任。本譯叢能預此大流，當幸甚焉。

李昊

2018年12月

譯後記

卡瑪納布羅教授的《合同的完美設計》一書自2002年第1版問世以來，得到了廣泛的關注，收獲了多方的美譽，目前在德國出版到第5版。本書即是根據2019年出版的德文《合同的完美設計（第5版）》進行翻譯的。

“合同設計”這一概念源於德國法學的教育實踐，是德國“預防性法學教育”的核心部分。所謂“預防性法學”，即指當事人事先通過一定的行為（如“合同約定”），以預防日後可能出現的法律糾紛。目前，無論是“預防性法學”還是“合同設計”，在中國的理論界和實踐界都罕有提及，這與“預防性法學”在法律實務中的重要性是不相稱的。隨著我國法學教育的發展，“合同設計”將獲得越來越多的關注。

本書分為兩個部分：第一部分介紹了合同設計和合同談判的基本概念與一般步驟（本書第一章、第二章）；第二部分則論述了多個法律部門的具體合同設計方法，包括：一般交易條款的設計、動產取得的合同設計、債的擔保的合同設計、不動產取得的合同設計、贈與情形的合同設計、勞動法中的合同設計和公司法中的合同設計（本書第三章至第九章），等等。本書語言平實易懂，且有豐富的典型案例、合同草案予以輔助，通過理論概述與示例分析，闡述了合同設計中的主要問題以及相應的解決方案，為讀者了解合同設計這一主題提供了很好的入門知識。就教學而言，本書適合在大學課堂上作為法律實務入門書籍進行使用；就實務而言，本書對於德國合同設計的介紹（尤其是不動產合同、贈與合同、公司法中的合同），可為處理相關業務的法律工作者提供重要參考。

本書的翻譯工作完成於2021年上半年，也是譯者在德國攻讀博士學位的最後一年。翻譯工作由淺入深可分為三層：法條翻譯、專有名詞翻譯以及具體內容翻譯。

第一層，法條翻譯。德國法條與中國法條的敘述習慣並不相同，而不同國內學者的翻譯方式又往往存在差異。譯者以德國敘述習慣為基礎，充分參考了國內諸多譯法，最終采用了如下法條譯法：序號德文表述中文譯法1§條2Abs.或者I、 II款3S.或者1. 、2. 句4Nr.項5Alt.選項6lit.字母7a. E.後半句8Hs. 1/Hs. 2前半句/後半句或者前半段/後半段（適用場合是：若某一句用分號分開，那麼分號之前的是前半句或前半段）

第二層，專有名詞翻譯。對於大部分法律概念（比如“法律行為”）的翻譯，譯者參考了市面上的各類法律詞典；對於較為生僻的概念（比如商法中的“商事營利事業”），譯者查閱了具體法律部門的譯著或譯文的常用譯法；而對於極為生僻的概念（比如勞動法中的“非義務性保留條款”），譯者自行搜索概念內涵並創設譯法。

第三層，具體內容翻譯。首先，譯文必須準確專業地反映原文，翻譯的前提是譯者對原文已有透徹的理解。本書作為入門書籍，大部分內容較容易理解，個別困難之處或有歧義之處，譯者通過查閱相關法條和腳注文獻，予以解決。其次，直譯雖然準確，但可能不通暢，甚至晦澀難懂。因此，譯者不斷調整表述方式，以保證內容的平實易懂。最後，由於本書以德國法基本知識為前提，加之原著有些地方思維跳躍較大，國內讀者對此可能並不熟悉，因此，譯者在這些地方添加了“譯者注”以輔助理解。

值本書中文版發行之際，譯者希望更多法律人能夠在這本“合同設計”入門指導書的幫助下，了解“預防性法學”，尤其是德國法中的“合同設計”。一方面，這有益於法學教育在法官導向的教學之外更加重視預防性法學教學；另一方面，通過理論和案例相結合的方式對德國法上多種類型的合同設計進行介紹，也有助於讀者更深入地了解、掌握法律實務工作的方法。促進中德法學教育更全面地交流、更廣泛地發展，正是本書出版的最終願景。

最後，衷心感謝“法律人進階譯叢”主編李昊老師的主持工作。能夠承接本書的翻譯工作，實屬本人之幸。同時，特別感謝北京大學出版社陸建華老師和陸飛雁老師細致、專業的編校。囿於個人能力，翻譯難免存在紕漏，敬請讀者不吝指正。

李依怡

2022年春於清華園