德國民法總則案例研習(第5版)（簡體書）

我們剛開始學習私法時，就要面對民法總則；民法總則的高度抽象的內容對私法的學習具有重要意義。
本選題將向讀者展現，如何將“合同訂立”以及民法總則部分規定的其他法律問題導入請求權鑒定。作為民法總則案例研習的教程，本選題除了案例分析之外，還提供了詳細的解析技術和示例，以及家庭作業（即大的案例分析）的處理方式、文獻引用事項等。
本選題編一般性地引介“私法案例研習技術”，並給出了示例。第二編是對42個案例的研習：每個案例，在“案件事實”之後是一個簡短的“前期思考”，這旨在便於初學者著手研究案例，而又不會太過於預示案例的“解答”。 讀者在練習解答案例時，應盡量避免先看解答“提綱”，如果要查找某一具體主題範圍的案例，一般可在目錄以及索引中找到案例具體爭點的提示。 第三編是“家庭作業寫作指引”。

作者簡介：
〔德〕尤科·弗裡茨舍（Jörg Fritzsche），德國雷根斯堡大學法學院民法、商法和經濟法教席教授。
1991年，在知名教授海爾穆特·科勒（Helmut Köhler）門下獲得博士學位，其博士論文獲得奧格斯堡大學校級大獎（Universitätspreis）。1997年，在海爾穆特·科勒教授指導下，通過教授資格論文。2001年至今，在雷根斯堡大學任教。
研究重心包括：反不正當競爭法、限制競爭防止法、合同法以及電子商務中的合同法、信息技術法、占有和所有權。迄今出版了博士論文和教授資格論文各1本、民法案例研習教程3本，參與撰寫評注多部，目前籌劃撰寫一本競爭法和卡特爾法教科書。

譯者簡介：
張傳奇，華東政法大學助理研究員，法學博士，曾於科隆大學和明斯特大學短期交流訪學。

1、我們剛開始學習私法時，就要面對民法總則；民法總則的高度抽象的內容對私法的學習具有重要意義。
2、本書分為三編，內容詳略處理得當：編一般性地引介私法案例研習技術，並給出了示例;第二編是對42個民法總則案例的研習;第三編是家庭作業寫作指引。
3、案件事實、前期思考、提綱、解答，從問題到答案，清晰明了，向讀者展現如何將“合同的訂立”“不生效事由”“代理”以及民法總則部分規定的其他法律問題導入請求權鑒定。
4、本書內容全面，基本涵蓋民法總則的重難點問題及前沿觀點。
5、作為民法總則案例研習的教程，宜與民法教材配套使用，向法學院推薦。

前言

我們大多數人在大學階段學習私法，入學學期就要面對《德國民法典》總則。《德國民法典》總則內容高度抽象，這些內容對之後學習的其他科目，以及國家考試都具有重要意義。本書向初學者以及處於中間學期的學生展現，如何將“合同的訂立”“不生效事由（Unwirksamkeitsgründe）”“代理”以及民法總則部分規定的其他法律問題導入請求權鑒定（Anspruchsgutachten）。
為此，本書編一般性地引介“私法案例研習技術”。隨後的第二編是關於《德國民法典》總則的42個案例，每個案例依次設置了：“案件事實”“前期思考”“提綱”和“解答”四個欄目。“案件事實”（Sachverhalt）後緊接著給出了簡短的“前期思考”（Vorüberlegung）。這些“前期思考”一方面能使讀者處理相關案件變得簡單，另一方面又不至於過分預先提示案件的“解答”。“前期思考”大多僅限於對結構（Aufbau）、檢驗次序（Prüfungsreihenfolge）進行技術性的提示，或者就案件中“明顯”不應忽略的一般內容進行提示。本書列出了解答提綱（Gliederung），但讀者好不要先看解答提綱。本書可以為自行練習解答案件提供幫助。
本書不僅包括有關基礎法律適用的初階案例，還包括有關法律行為理論的重要基本問題。我們在法學學習初期就應部分掌握將法律行為理論運用轉化進案例中的能力，並在進一步學習中牢固掌握它。通過本書案例，我們可以重溫《德國民法典》總則的內容，甚至能夠深化對有些內容的認知，所以本書對處於中間學期的學生也適用。如果某則案例在研習過程中超出了初學者的水平，本書大多會給出提示。如果讀者要查找某一具體主題範圍的案例，一般可在目錄及關鍵詞索引（Index）中找到案例具體爭點提示。本書案例的篇幅不等，需要提請留意的是：讀者不要將本書想象成是筆試選集（Klausurensammlung），本書主要是在案例研習的過程中對《德國民法典》總則的內容進行說明。
為便於後續整理和深化研究，筆者在腳注中列出了文獻和判決提示。這些文獻和判決提示同時也可以作為家庭作業（Hausarbeit）或研討課論文（Seminararbeit）引注範本。如此，讀者便不需要一一查閱出處。寫家庭作業需注意的因素，參見本書第三編。
本書第5版考慮到新近的判決、文獻和法律修訂，吸收了“計算錯誤”“向未成年人贈與不動產”作為新內容。仰賴我的助手亞歷娜·慕格斯（Janina Mges）、吉姆·洪特根（Kim Rntgen）、秘書賈布裡勒·施密特（Gabriele Schmitt）以及廣大讀者的助力，筆者在此謹致謝意。但凡讀者之建議和提示與本書之目標——作為一本面向基礎學習（Grundstudium）和入門主幹課程學習（Hauptstudium）的圖書——相契合者，筆者均樂意考慮接受。筆者自然繼續期待諸位任何改進性的意見，您的意見可發送至fritzsche.lehrstuhl@ur.de。

尤科·弗裡茨舍
雷根斯堡
2014年6月

目錄
編私法案例研習技術和示例
一、法律適用技術之習得
二、本書的結構和用法
三、法律請求權鑒定
(一)鑒定和判決
(二)請求權與請求權方法
(三)鑒定中的請求權檢驗（Anspruchsprüfung）
四、具體案件的處理
(一)解題步驟和時間分配概述
(二)把握案件事實和法律問題
(三)弄清案件問題並遵照案件問題
(四)構建解答框架
(五)根據“法律”書寫和作業
五、案例
（一）案件事實（Sachverhalt）
（二）提綱（Gliederung）
（三）解答（Lsung）
六、其他提示
（一）考慮評分人的理解力（Prüferhorizont）
（二）對問題爭議的考量
第二編案例
案例1 變更的要約
非對話的和對話的意思表示因到達而生效——意思表示的及時撤回
案例2 朋友間的幫忙
區分法律行為和情誼行為——需受領意思表示的客觀解釋——區分法律行為上的情誼關係和單純的情誼關係——情誼關係中的責任
案例3 錯誤的保證
意思表示的事實構成，尤其是表示意識——將行為解釋為意思表示——撤銷
案例4 錯發的表示
脫離的意思表示——意思表示的表見發出
案例5 郵件未收取
在掛號情形下的到達——到達阻礙和到達擬制
案例6 獲得敞篷車
在引入輔助人時意思表示的到達——受領使者、受領代理人、表示使者——可知悉的、遲延傳達的承諾表示
案例7 健康飲食 I
合同訂立；變更的要約——承諾期限和承諾的及時性——對話意思表示的到達和非對話意思表示的到達
案例8 未訂購的書
寄送未訂購的商品——合同訂立——沉默作為意思表示
案例9 沒有拘束力的冰箱
要約邀請和附撤回保留之要約的區分——要約和承諾的合致——給付行為地和給付效果地的約定——寄送買賣中的運輸費用
案例10 自動售貨機
在自動售貨機上訂立合同——向不特定人的要約（ad incertas personas）——“附條件”的合同要約和條件
案例11 優惠機會
在自選商店中訂立合同和在自助加油站訂立合同
案例12 網絡銷售時睜開眼睛
“網絡拍賣”時訂立合同；拍賣的概念——預期承諾——向不特定人的要約和要約邀請——網絡拍賣作為遠程銷售行為時的撤回權
案例13 便宜的旅行
通過使用提供的公共服務而訂立合同——事實合同理論和社會典型行為理論——內心保留，第116條——和實際行為相矛盾的主張（protestatio facto contraria）學說
案例14 弄糟的合同
合同訂立；在當事人意思一致的情形客觀表示內容不重要（falsa demonstratio non nocet）——庭外和解的補充解釋——和行為基礎喪失的區分，第313條
案例15 矛盾的施工圖
合意、不合意、內容自相矛盾——意思表示和合同的解釋——將表示解釋為撤銷——計算錯誤的法律效果案例16我的一般交易條件、你的一般交易條件
盡管不合意仍訂立合同——一般交易條件的訂入——一般交易條件中有效的防御條款——抵銷和抵銷禁止
案例17 健康飲食 II
解釋和不合意——規範合意——因內容錯誤和性質錯誤而撤銷——信賴損害賠償
案例18 結果完全不同
區分表示錯誤和內容錯誤——關於未閱讀文件的錯誤——關於交易上重要性質的錯誤——根據第122條賠償信賴損害——根據第280條第1款、第311條第2款的損害賠償——後悔權
案例19 優惠的法律匯編書
自助交易行為中的合同訂立——區分表示錯誤和內容錯誤——動機錯誤——違反法律和無效——性質錯誤和交易上重要性的概念
案例20 不可信的傳達
引入表示使者——誤傳和向錯誤受領人傳達——撤銷——合同類型的歸類
案例21 特價優惠商品
惡意欺詐；撤銷；合同訂立和變更合同
案例22 購買汽車時睜大眼睛
惡意欺詐——撤銷——抽象原則、瑕疵同一性——返還清算和撤銷後的返還
案例23 不去復習培訓師那兒
有意識的意思瑕疵——內心保留——戲謔表示——意思表示的生效——意思表示的電子傳達——撤回——遠程銷售中的消費者保護——轉換
案例24 節省費用
虛偽行為——要式——形式規範的強行法屬性——形式瑕疵的補正——違法和悖俗——部分無效
案例25 購買不動產時睜大眼睛
要式行為中的誤述——要式行為的解釋
案例26 為我購買一塊土地
不動產所有權取得義務中的要式——約定的取得義務和法定的取得義務——形式無效和誠實信用原則
案例27 迷醉的午後
無行為能力——在醉酒狀態下發出意思表示——返還清算
案例28 對輪滑鞋的不同看法
限制行為能力——純獲法律上利益——對追認的拒絕
案例29 懸而未決的輪滑車
相對人對法定代理人催告作出關於追認之表示——授予追認證書和第108條第2款第1句第1半句——相對人的撤回
案例30 對零用錢的不同使用
允許和“零用錢條款”——通過交付使用零用錢對允許加以限制——第110條和關於替代物的合同案例31逃票乘車
在旅客運輸中由限制行為能力人訂立合同——限制的概括允許的範圍——條件和阻礙條件成就——一般交易條件的訂入——內容控制
案例3 2善良風俗、不良風俗
暴利行為——在類暴利行為中的悖俗——委托保護約定——競業禁止——合同上的不作為請求權——因限制經濟活動自由而悖俗
案例33 天生的女銷售員
代理的要件——限制行為能力的代理人——內部授權和對代理權限的限制——授權行為的抽象性——授權行為和基礎關係
案例34 為我買一棟別墅
授權行為的形式自由——對第167條第2款的目的性限縮——追認的形式自由——對不動產所有權取得的不可撤回的代理權
案例35 總是對員工不滿
代理——以他人名義行為——為相關人的行為——外部授權和內部授權——基於框架協議的授權——法定代理權
案例36 暗藏的授權
代理——一般交易條件的訂入——總承包人合同中的出人意料條款——無權代理
案例37 Josefa的沐浴之樂
代理——外部授權——公開的內部授權——對權利外觀的善意——代理行為中的意思瑕疵——同一性錯誤——信賴損害賠償
案例38 東弗利西亞貂皮 I
代理——內部授權——代理行為中的意思瑕疵——在明知被代理人情形排除撤銷權——類推的前提
案例39 東弗利西亞貂皮 II
代理——超越內部授權——權利表見授權——無權代理人責任範圍——不履行合同之抗辯權
案例40 被騙的女繼承人
代理——死因授權——無表示意識時代理權的撤回——生前贈與和在死亡情形的贈與——故意串通
案例41 聖誕節法律問題
自己締約之禁止——第181條的目的性限縮和目的性擴張——限制行為能力人純獲法律上利益的行為
案例 42太遲了？
消滅時效——一般消滅時效期限——期限起始和期限計算——金錢借貸和消費者金錢借貸——經營者性質——催告通知第三編家庭作業寫作指引一、引言
二、家庭作業的形式
（一）概述
（二）封皮
（三）目錄（所謂的提綱）
（四）文獻索引
（五）腳注中對引用的出處說明
三、鑒定的技術和內容
（一）概要
（二）鑒定結構、鑒定風格和涵攝
（三）語法和表達
（四）案件難題（爭議）
（五）文中引用和出處說明
四、文獻檢索
五、一些額外建議縮略語
縮略征引文獻名錄
關鍵詞索引
譯後記

編私法案例研習技術和示例

一、法律適用技術之習得

我們借助於教科書和講授大課（Vorlesungen），學到的主要是某一部門法（Rechtsgebietes）的內容，故獲取的知識側重理論性，更為強調不同部門法之間、不同內容之間的關聯。即便定期參加講授大課，並借助於教科書預習或至少復習之後，我們也“只不過”對某一部門法有所認知，通常並未掌握法律適用，或者至多稍知法律適用，更確切地說，只是在理論上掌握了法律適用。由此，大學中特設名目不一的課程［初步練習課（

propdeutische bungen）、交互練習課（Konversationsübungen）、案例研習（Fallbearbeitungen）等］。在這些課上，諸位會習得解答案件之技術，由此也就學會了適用法律的技術。本書應可作為上述課程之補充，幫助且不限於幫助處於學期的本科學生，獲得自行習練解答案件之技術。因為筆試（Klausur）和家庭作業（Hausarbeit）之寫作是德國法律人教育中非常重要的組成部分：我們通常從一開始就不是在測驗中以理論的方式來考核認知情況，而是結合實際案件來考核。案件的專業研習已經屬於日後法律職業活動的前期準備；拋開其他方面不論，適用實體法從來都是法律職業活動之組成部分。

法律適用的核心是其訓練：尤其是大學新生，首先必須適應其通常不了解的處理方式（Herangehensweise）和論證技術（Argumentationstechnik）。如果諸位僅僅選上大學中相應的講授課程（Lehrveranstaltungen），即便在課堂上積極參與，也存在被灌輸的危險。根據經驗，如果在無他人幫助的情形下自行草擬並撰寫案件解答，則情形會大不一樣。本書應有助於解決自行解答案件的困難。

二、本書的結構和用法

諸位要在“案件解答技術”上取得真正的學習成就，只有在通讀解答建議之前，首先切實嘗試自行撰寫書內案件的解答。由於書中案件篇幅長短不一，難度各異，對於自己解答而言，所費時間也多少不一。起初，諸位耗時甚久，乃尚未完全習練之故。一段時間之後，諸位至少可較快地掌握前期思維準備（die gedankliche Vorarbeit），並終有一日於表述成文上（Ausformulieren）——後的關鍵步驟，這一步驟宜妥為準備——亦收獲些許門徑。如果諸位僅將本書用作同步閱讀材料（Begleitlektüre），則可能會收獲甚微。

本書在具體案件的解答這一部分之前，一律設有“前期思考”（Vorüberlegung）這一部分以提示該案件內容和形式上的難點，並為撰述自己的解答提供幫助。“前期思考”在本書前部論述甚詳，因為我們在起初處理時尤其困難。隨著時間一長，諸位當可逐漸總結出一套具體的門徑。是以“前期思考”隨後將越來越限於提示案件的少數特異之處。通過這種方式，大家應當能夠對《德國民法典》總則的專題筆試進行充分準備。同時，對於案件解答本身來說，隨著時間的推移，諸位對案件不太疑難的情況的處理較之於起初也變得更為輕快。由於對於初學者而言，很難確切地判斷在何時對何種情況作何種程度的處理，所以在具體的案件解答中對此問題均有提示。如準備民法“初學者練習課”和“中期考試”（Zwischenprüfung），另外推薦同一叢書中的《債法案例I》，該書涵蓋了“中期考試”的其他論題重（Themenschwerpunkte）。

在接下來的本書導論部分，首先抽象地引介法律案例研習技術的基本構造，然後述及非常簡單的案例的案件事實（Sachverhalt），這將有助於讀者了解私法中案件解答技術的其他細節。我們不會馬上解答這一案例，而是先給出若干說明，例如如何著手解答案件以及此間應加注意的事項。這些理論性的說明將一一通過案例加以實踐驗證，進而逐步得出答案。所有的說明，我均有意極盡詳細，因為當我們理解了這些規則的意義和目的時，自然就會更好地遵循它們。所以，某些小貼士（Hinweise）將在多處重復出現。

三、法律請求權鑒定

大學本科法律教育期間，在練習課和考試中，我們的任務通常就是書寫“法律鑒定”（Rechtsgutachten）。法律鑒定寫作以及法律案例研習，都遵循著確切的既定規則。如果要對一起案件加以研習時，或換言之，當描述了某一生活事實而被問及請求權時，大家在筆試中必須嚴格遵循這些規則。這在私法中通常涉及所謂的“請求權”（Ansprüche）（《德國民法典》第194條第1款）：諸位應當探究，在給定的案件事實中，（至少）一人可否向另一人，或向其他數人請求為特定行為或不作為。也可能存在不同的提問，諸如問及物的所有權。但這於處理方式上並無不同，因為這類提問也同樣應通過“法律鑒定”進行說明。在法律本科階段，除了應學會法律部門的基本知識外，諸位首先應當學會法律適用。

即便諸位不寫“請求權鑒定”（Anspruchsgutachten），而是寫法律評論（eine rechtliche Erörterung）甚或文章（Aufsatz）時，倘若沒有做上述所要求的作業（Aufgabe），通常都不會成功，也絕不會在開始時獲得高分。我們只有在國家大考中所謂的專題筆試（Themenklausur）或者在初學者作業中的（明確的）知識型簡答題（Wissensfrage）情形，方可極其例外地做出抽象說明。

（一）鑒定和判決

原則上，人們區分兩種類型的法律文作，即鑒定（Gutachten）和判決（Urteil）［或更一般地說，裁判（Entscheidung）］。然而這兩者並非對立，而是在不同場合或程序不同的階段（Verfahrensstadien）扮演各自的角色。

1. 鑒定與判決系不同的任務類型

法官通過判決（或一項“決定”，這取決於程序類型和其他類似事項）終局裁決法律爭議（Rechtsstreit）。根據訴訟主張（Klageantrag），法官在判決中或準予原告所請（Klageforderung），或駁回其所請。判決宣告（Urteilsausspruch），即所謂的判決主文（Tenor），位於裁判文書開篇；該判決主文主要是宣告：被告是否被判作出給付，抑或訴訟是否被駁回。在法官隨即於（判決書中所謂的）事實構成部分（Tatbestand）描述實際發生情形之後，他在判決理由部分闡釋：為何他全部或部分同意了該起訴，抑或他為何全部或部分駁回了該訴訟。因此，結論在前而論證在後。如果法官同意了該起訴，可僅限於說明如此處理的法律理由。他並不需要討論，基於其他理由或許還可得出同一結論。

諸位在大學裡應當一直撰寫的鑒定，在結構上與判決有所不同。但是，鑒定並非判決的對立物，而是其前一階段（Vorstufe）：法官在法律爭議之初通常也不知道，他將如何決斷該案；因而他通常得進行鑒定式的思考；他必須思考，這起訴訟提出了哪些法律問題。雖然在大多數情況下，他在起訴書（Klageschrift）中能發現一定的線索，然起訴書中的陳述原本就建立在特定程序當事人的視角基礎之上，因此客觀上未必盡屬實情。

因此，為厘清法律狀況（Rechtslage），無論是法官還是本科初學者，初都會製作法律鑒定。“鑒定”的目的在於廣泛地澄清案件所提出的全部“法律問題”，但也只會限定於討論相關的“法律問題”；這些“法律問題”是由當事人特定的“法律保護訴請”（Rechtsschutzbegehren）所預先給定的。在民法中，我們因此要檢驗的是，當事人相互之間是否存在請求權。為此，我們需要根據特定的請求，從所有可能的法律角度——這些角度關乎具體的提問，來檢視給定的生活事實（Lebenssachverhalt）。由於這一原因，“法律鑒定”其結構和判決不同：結論部分非在篇首，而是位於篇尾。我們不是證立（begründet）結論，而是推衍（hergeleitet）結論。為此，我們連續不斷地提出問題，隨後一個接著一個地解決和回答問題。和判決不同，“鑒定”需要探討所有可能支持訴訟請求的請求權基礎。因此針對同一主題，“鑒定”的範圍通常較之於判決更廣。在一份“鑒定”中，原則上應在作業要求（Arbeitsauftrag）的範圍內探究對案件解決有意義的所有法律內容（alle rechtlichen Aspekte）。（這句話具體所指何意，參見後文）

小貼士：

即便法官將訴訟全部駁回，原則上他也應探究所有法律內容。在這種情形下，他當然也可以重新證立該結論，而不必推衍出該結論。

2. 鑒定風格和判決（裁判）風格，法律人德語

長期以來，依照各自不同的目的，鑒定、判決和其他裁判文書已形成不同的表述風格（Formulierungsstile）；諸位在受法律教育期間同樣需學會並習練這些表述風格。人們分別稱之為鑒定風格（Gutachtenstil）和裁判風格（Urteilsstil）。

判決是通過表述情況如何和為何（wie etwas ist und warum），而獲得證立的。判決以直陳式（Indikativ）表述，並體現在運用因果關係連詞［諸如因為（weil）、由於（da）、是因為（denn）］上。以買賣價金之訴為例，判決開頭如下：“所準許之訴請獲得證立。根據《德國民法典》第433條第2款，原告得請求被告支付約定買賣價金。因為（雙方）當事人所簽訂之買賣合同有效，且並未因2001年4月1日被告之撤銷表示而被消滅……”

與此不同的是，鑒定探究的是：屬於何種情況（ob etwas irgendwie ist）。因此，鑒定連續提出問題，並接下來對這些問題加以考察。為此，鑒定通常用到虛擬式、條件和目的連詞。在學習之初，這常常令人畏懼萬狀。然而，一方面，大家會逐漸習慣這麼做；另一方面，當諸位終習慣後，仍可重新棄用虛擬式，因為虛擬式並非撰寫正式鑒定的語態選擇。但在學習之初，諸位應強迫自己使用虛擬式，來真正撰寫一份鑒定，而非隨意擬出一份判決。因此，出賣人對買受人買賣價金請求權的鑒定，或許可開篇如下：“V根據《德國民法典》第433條第2款可能享有對K的買賣價金支付請求權。這需要雙方已經

後，還要在這裡說一下“法律人德語”（Juristendeutsch）的問題。 另有說明。和其他專業人士一樣，法律人也使用術語（Fachsprache）；諸位須習慣這些術語。有一些專業表達（Fachausdrücke）很容易被辨識，但另外一些專業表達也屬於日常用語（Alltagssprache），卻（在法律上）具有不同的意義。尤其是法律經常使用極其一般性的概念，以便囊括盡可能多的實際情形。在特定法律關聯下，便出現自然理解和法律理解之間的緊張關係；諸如我們以物的“重要成分”（wesentlicher Bestandteil）之概念為例，嘗試來想象（其意義）。接下來，我們將目光轉至《德國民法典》第93條，如若查讀了評注中該詞的意義，便更為訝異。在此背景下，我們自始至終都要力求法律上極盡精確的表達，當然，我們所作之表述在自然的意義上也要能被理解。