司法過程的本質：百年經典、全新譯文，原著銷量超20萬冊，引領無數法律人追尋司法正義的源泉（簡體書）

當我們提到“司法過程”這個詞，很多人特別是法律人，就會聯想到卡多佐的《司法過程的本質》。

《司法過程的本質》，是美國法官本杰明·卡多佐1921年在耶魯大學法學院所做講座的講稿。1918年，耶魯大學法學院邀請時任紐約上訴法院的法官卡多佐擔任一年一度的斯托爾斯講座主講人。沒想到，卡多佐回信拒絕了這個邀請，理由是“沒有什麼可以說”。經過安排，耶魯法學院院長與卡多佐進行了面談，有幾位教師陪同，卡多佐再次重復了信中的內容，說他沒有什麼可以說。這時，一位教師提議：“卡多佐法官，您能否向我們的學生解釋一下做出案件判決的過程，以及在這個過程中借助哪些資源？”卡多佐回答說，“我認為可以做得到”。經過一年的準備，卡多佐於1921年2月中旬分四天做了講座。每天1個小時，從下午5點開始，到6點結束。據耶魯法學院科賓教授回憶，次講座時，250人的演講廳擠滿了聽眾。演講效果出奇地好，聽眾不斷鼓掌，直到卡多佐法官離開會場。後面三次講座移至可以容納500人的場地，同樣爆滿。演講結束之後，耶魯法學院提議將演講稿提交給耶魯大學出版社出版。該書的出版年，光紐約一地就銷售了3000冊。這本於1921年出版的著作，到2018年的銷量已經超過20萬冊，被公認為是一部法律經典。

《司法過程的本質》，既是一本對司法實踐進行總結的書，也是一本法學理論著作。作者闡述了法官在作出司法裁判時所採用的方法，包括哲學的方法、歷史的方法、傳統的方法和社會學的方法，並通過很多的案例進行論證。正如波斯納法官所言，“《司法過程的本質》是一位法官解釋法官如何推理的首個體系性的思考”，“而且它是一位法官闡述一種司法哲學的首個嚴肅的思考”，書中所蘊含的法理思想是使它獲得持久生命力的重要原因。

“需要指出的是，本書將書名中的nature譯為“本質”，而不是“性質”，書名因此變為《司法過程的本質》。之所以這樣翻譯，不是因為想創新出奇，而是基於兩個理由：一是，在英文中，依據《韋氏大學英語詞典》，nature指的是本質(essence)，即人或事物的固有特徵或基本構成(the inherent character or basic constitution of a person or thing, 《韋氏大學英語詞典》，中國大百科全書出版社2014年版，第826頁)；二是，在中文的語境下，根據《現代漢語詞典》，“本質”指“事物本身所固有的，決定事物性質、面貌和發展的根本屬性”，而“性質”則指“一種事物區別於其他事物的根本屬性”(中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》商務印書館2012年版，第63、1470頁)。從本書論述的司法過程這一主題來看，作者採用了哲學、歷史學、社會學等方法對司法的過程進行分析，是偏向司法過程的本質的探討，而不是關於性質的討論，因此，我認為將其譯為“本質”似乎更加貼切。”——本書譯者王紹喜

本杰明·卡多佐（1870—1938），美國著名法學家，美國社會法學派代表人物，曾任紐約州zui高法院法官，紐約州上訴法院法官、首席法官，聯邦zui高法院大法官，被譽為美國歷史上zui偉大的四位法官之一（另外三位是小奧利弗•溫德爾•霍姆斯、路易斯•布蘭代斯、勒尼德•漢德）。

譯者：王紹喜，中國社會科學院法學博士，現為天津大學法學院副教授，碩士生導師，天津大學文化法治與文化法學研究中心研究員。主要研究領域為民商法、廣告法、法理學。在《環球法律評論》《華東政法大學學報》《中國法律評論》等核心刊物發表論文20余篇，出版有專著《廣告法上的民事責任》及譯著《荊棘叢：我們的法律與法學》。

☆當我們談論審判時，我們在談些什麼？

☆法官是如何做出判決的，又該如何做出判決？在做出判決的過程中，法官都做了些什麼？以哪些信息為指導？這些信息在多大程度上影響了判決結果？又在多大程度上“應當”影響判決結果？如果有可以適用的先例，在什麼時候拒絕遵循它？如果沒有適用的先例，又將如何得出作為未來先例的規則？如果尋求邏輯的一致性和法律結構的對稱性，應該在多大程度上去尋求？在哪個節點上，這一尋求應當讓步於那些與其不一致的社會習慣、社會福利、個人的或普遍的正義和道德標準？

☆“美國歷史上zui偉大的四位法官之一”本杰明·卡多佐法官1921年在耶魯大學法學院的講座，正是對上述問題的思考與回答。

☆著有《科賓論合同》的著名法學家、耶魯大學法學院教授亞瑟·科賓，是這場著名講座的聽眾，多年以後，他回憶道——“連續四天，我們被他所講的內容和他的演講方式迷住了。它激發了我們對法律的追求，讓我們的內心感到溫暖”。

☆暢銷百年、原著銷量超過20萬冊，引領無數法律人追尋司法正義的經典之作。

☆ 全新譯文，暢雅通達，每一次閱讀都會有更多收獲。

☆ 每一個追求司法正義的人，都應該讀一讀《司法過程的本質》。

譯者導言

重溫司法過程的經典闡釋

王紹喜

一

學術界講究標籤。一個學者的標籤，在一定程度上代表著他/她的學術成就。然而，學術標籤的獲得極其不易，因為它不僅需要學者進行持續的甚至是畢生的思考，而且需要有理論創新。一位法官的著作能成為學術標籤，就更不容易了。如今，當我們提到“司法過程”這個詞時，很多人特別是法律人就會聯想到卡多佐的《司法過程的本質》。這本由耶魯大學出版社於1921年出版的著作，在今天仍有不少的讀者。

《司法過程的本質》是美國法官本杰明·卡多佐1921年在耶魯大學法學院所做講座的講稿。說起這次講座，還有一段故事。1918年，耶魯大學法學院開始尋找斯托爾斯講座的主講人。確定該年度講座主講人成為法學院一項常規卻也是有些讓人發愁的任務。經過內部協商，耶魯法學院決定邀請時任紐約上訴法院的法官卡多佐擔任講座主講人。耶魯的這一決定多少有些不同尋常，因為卡多佐是法官，而不是學者，他很少發表論文，也很少做演講。卡多佐在當時只是普通法官，不是首席法官，沒有行政職務，但卡多佐撰寫的一些司法判決書開始引起學界注意，並產生了一些影響。

耶魯法學院可能以為卡多佐會愉快地接受擔任講座主講人的邀請，因為這對於受邀請人而言是一項榮譽，何況是耶魯大學法學院發出的邀請。沒過多久，耶魯法學院就收到了卡多佐的復函。卡多佐在回函中表示，他對法學院邀請他擔任講座主講人感到驚訝，但他予以拒絕，理由是“沒有什麼可以說”。同時，卡多佐禮貌性地對耶魯法學院表示感謝，並說希望以後有機會訪問法學院。經過安排，耶魯法學院院長在其辦公室接待了卡多佐，有幾位教師陪同。當談到邀請卡多佐擔任講座主講人時，卡多佐重復了信中的內容，說他沒有什麼可以說。這時，一位教師提議：“卡多佐法官，您能否向我們的學生解釋一下做出案件判決的過程，以及在這個過程中借助哪些資源？”卡多佐回答說，“我認為可以做得到”。

經過一年的準備，卡多佐於1921年2月中旬分四天做了講座。每天1個小時，從下午5點開始，到6點結束。據耶魯法學院科賓教授回憶，次講座時，250人的演講廳擠滿聽眾。演講的效果出奇地好。演講結束後，聽眾不斷地鼓掌，一直未停息，直到卡多佐法官離開會場。第二次講座移至可以容納500人的場地，同樣爆滿，第三、四次講座均是如此。在演講結束之後，耶魯法學院提議將演講稿提交給耶魯大學出版社出版，卡多佐半認真地說，他不敢出版該講稿，因為一出版恐怕他就會被彈劾。後，卡多佐沒有堅持，將演講稿留給了出版社。該書出版年，光紐約一地就銷售了3000冊。到2018年，該書的銷量超過20萬冊。今天，《司法過程的本質》被公認為是一部法律經典。

二

本杰明·內森·卡多佐是美國著名法官，他被認為是美國二十世紀重要的法官之一，或是“美國法律杰出的法官之一”(考夫曼語)。卡多佐1870年出生於紐約市的一個西班牙裔猶太人家庭，是家中6個孩子中小的一個。父親阿爾伯特·卡多佐是紐約州法院的法官。在卡多佐2歲時，因為涉嫌司法腐敗，阿爾伯特被迫辭去法官職務，而後成功地轉型為執業律師。在少年時，卡多佐即失去雙親。9歲時，他的母親去世，15歲時，他的父親去世。因此，卡多佐是在他的大姐埃倫的照料下長大的。卡多佐終身未婚，一直和姐姐埃倫一起居住。

盡管父母早逝，卡多佐的家境尚屬殷實，住在紐約市的麥迪遜大道。15歲時，在私人教師霍雷肖·阿爾杰的輔導下，卡多佐順利地考入哥倫比亞學院，主修人文科學特別是哲學。畢業時，卡多佐才19歲，成績在班裡名列前茅。1889年，卡多佐進入哥倫比亞大學法學院攻讀法律學位，之所以決定學習法律，是因為他想洗刷父親帶給家庭的名譽污垢。在法學院學習2年後，卡多佐離開法學院，雖然沒有取得學位，但因修完相關課程而獲得文科碩士學位。可能是因為卡多佐要通過律師執業來謀生，因為在當時只有他的哥哥在賺錢養家。

1891年卡多佐開始從事法律工作，同年取得律師和法律顧問執業證書。卡多佐先是加入他父親之前所在的律師事務所，後來作為合伙人將該所與其他律師事務所合並。他的業務主要是為中產階級提供法律服務，很快就能獨當一面。在執業的頭一年他就贏得5場不同的訴訟，樹立起了自己的名聲。在工作的頭5年，他就至少代理了24個不同的案件。他成為一名非常成功的訴訟律師，1903年，卡多佐出版了利用業余時間撰寫的自己的本書《紐約州上訴法院的管轄權》。由於聲名遠揚，在從事20年的律師工作後，卡多佐在1913年被推薦擔任紐約州法院的法官，但僅在1個月後被指派到紐約上訴法院工作。1917年，卡多佐被推選為紐約上訴法院的法官。1927年，卡多佐被推選為紐約上訴法院的首席法官。在紐約上訴法院，卡多佐撰寫了很多著名的司法判決意見書，例如Palsgraf案、Macpherson案、Meinhard案，使得卡多佐聲名遠揚，也使該法院成為對美國司法有重要影響的法院。1932年，經當時的美國總統胡佛提名，卡多佐接替霍姆斯擔任美國法院法官。1938年夏天，卡多佐因病去世。

三

一本基於講稿出版的法律著作，何以產生那麼大的影響？卡多佐到底在書中講了什麼？

司法的過程是什麼樣的過程呢？當卡多佐準備講稿時，他必定對這個問題進行了深入思考。正如他在《司法過程的本質》開篇所說的：

“在裁決案件時，我實際上做了什麼？我以哪些信息資源來作為指導？在多大程度上，這些信息影響了判決的結果？在多大程度上，這些信息應當影響判決的結果？如果有適用的先例，在什麼時候我拒絕遵循它？如果沒有適用的先例，我將如何得出作為未來先例的規則？”

卡多佐謙虛地說，對這些問題的探究需要有深厚的學術素養。在這樣的人還沒有出現之前，作為司法實踐操作者的他願意就此進行探討。卡多佐指出，上面提到的這些內容雖然是法官每天在做的事情，但要讓他們回答和描述司法的過程是有困難的，因為涉及很多的問題。卡多佐認為，個要弄清楚的是法律的淵源問題。這裡涉及憲法、制定法和普通法的關係問題。憲法是重要的，其次是制定法。當時流行的觀點認為，法官必須遵守制定法。卡多佐承認，一般而言，在制定法足夠明確時，法官遵循法律的規定作出裁決就可以了。但是，在制定法滯後於社會發展而出現漏洞時，法律就是不確定的，此時法官所要做的是制定法律。卡多佐說他曾對法律的不確定性感到困惑，後來他明白了問題的所在。他說：

“隨著歲月的流逝，當我越來越多地思考司法過程的本質，我已經接受這種不確定性，因為我已逐漸明白，它是不可避免的。我已逐漸明白，司法過程的境界不是發現，而是創造。”

卡多佐指出，法官在進行法律解釋時不是任性的，要遵循一定的方法。卡多佐將它們歸納為類推的方法或哲學的方法、歷史的或進化的方法、傳統的方法以及社會學的方法。種方法是哲學的方法或類推的方法。哲學的方法對於法官是重要的，因為訴訟當事人不希望法官同案不同判，這違反了人們對正義的情感。“如果他是通過哲學的方法去塑造法律，他就會追求智識上形式和實質的對稱性。但是，他所要做的不僅僅是這些。他使法律真正能響應強烈的、迫切的情感。”因此，要擺脫僥幸和偏袒的干擾，在缺乏其他的標準時，哲學的方法就是法院的推理工具。

哲學的方法不是法院適用的方法，與它相競爭的是歷史的方法或進化的方法。這是第二種方法。在卡多佐看來，歷史的方法是重要的，因為某些法律概念是完全由歷史造成的，有的領域沒有歷史就無法取得進步。只有將它們放在歷史中，諸如封建土地占有制、對非限定繼承地產權和終身保有地產權的權利義務的區分等概念才能被理解。歷史的作用在於：“歷史在闡明過去時，也闡明現在，在闡明現在時，也闡明將來。”然而，當哲學的方法或歷史的方法無法確定原則發展的方向時，習慣就會介入。這時法官就要考慮習慣或傳統的方法。此即第三種方法。習慣在過去的作用是重要的，它曾是英格蘭的三大法律支柱之一。盡管如今習慣的地位沒有以往重要，但它仍然是法官需要考慮的，習慣可以決定是遵守還是偏離已確立的一般性標準。“在決定是否達到這個標準時，法官應當考慮普通人在這些問題上的生活習慣、日常信念和實踐。”

卡多佐指出，當哲學的、歷史的和傳統的方法都無法滿足社會需求時，就要考慮社會學的方法。“邏輯、歷史和習慣各有其位置。在可能時，我們會將法律塑造得與它們相一致，但只是在一定的限度之內。法律所服務的目的將支配它們。”卡多佐認為，法律的終極目標是社會的福利。社會福利是起決定性作用的，“當法官被要求說出現有規則在多大程度上應被擴展或限制時，他們應當讓社會福利來確定路徑、它的方向和距離”。卡多佐從部門法的角度論證了社會學的方法的運用。在憲法領域，憲法性自由的概念是隨著時代發生變化的，為了適應社會現實需要而對制定法進行解釋時，法官不是完全自由的，他應當遵從客觀的標準。在私法領域也是如此。法律的新的形式會打上社會需求和社會價值的烙印，而這一社會需求和社會價值正在顯現出來，想要獲得承認和影響力。

因此，卡多佐對司法過程的結論是：“……邏輯、歷史、習俗、效用、公認的正確的行為的標準，單獨或共同影響法律的發展。在具體案件中，這些力量中哪一種起支配作用，在很大程度上取決於所促進或受損害的社會利益的相對重要性或價值。”

四

卡多佐的《司法過程的本質》是他為數不多的著作中為知名的。《司法過程的本質》已經成為卡多佐的學術標籤。如果提到“司法的過程”，可能很多人就會直接想到卡多佐。這本書的影響力可以從它的銷量得到一定程度的揭示。據統計，在美國，從1921年到1960年，總共銷售了24,805冊，而從1960年到1994年，該書的銷量猛增到156,637冊，而自1994年到2018年，該書又銷售了將近18,000冊。對於一本法學著作而言，這是極其罕見的。

自出版之後，《司法過程的本質》就受到高度評價。耶魯法學院合同法教授科賓認為，這本書是一部法學經典。著名法官漢德認為，卡多佐此書糾正了以往認為法官只是機械適用既有規則的觀點，指明了法官裁判中應考慮的不同因素。哥倫比亞大學法學院院長斯通教授認為，這是本以簡明、容易理解的語言描述法官裁決案件的智力過程的書，高度贊揚道，此書對法律和立法過程提出了一種新穎的、富有成效的觀點。多茲教授在《美國政治學評論》中指出，卡多佐揭開了司法神聖的面紗，表明法官的觀點像普通人和律師那樣受到各種因素的影響。聖易路斯大學法學院的戈爾茨坦教授認為，在出版近一個世紀之後，法科學生及其老師以及希望了解美國司法過程的那些人應當閱讀和讚美卡多佐的《司法過程的本質》。

當然，《司法過程的本質》也不乏一些批評者。美國法院法官弗蘭克福特認為，該書對於裁判實際的案件沒有幫助。波斯納法官認為，作為司法技藝手冊，該書是很無用的。耶魯大學教授吉爾莫認為，該書幾乎沒有思想內涵。不過，即使是這些批評者，也無法否認這本書的價值。例如，波斯納法官承認，這本書作為一部法理學著作被大量引用。對於吉爾莫認為該書沒有思想內涵的觀點，波斯納表示不認同，他認為，《司法過程的本質》在近70年後仍在出版，含有大量的智識內容。即使是吉爾莫也承認，《司法過程的本質》和霍姆斯的《普通法》是美國法理學歷著名的兩本書。事實上，《司法過程的本質》一書的觀點被很多法官的司法判決所引用，說明該書的影響力不僅僅停留在學界，而且得到美國法官同行們的認可和尊重。

五

讀者們可能會問，寫於一個世紀前的這本書，在今天的中國有什麼意義呢？我認為，它的意義主要體現在三個方面：

，促進理論和實踐的溝通。《司法過程的本質》既是一本對司法實踐進行總結的書，也是一本法學理論著作。就前者而言，作者闡述了法官在作出司法裁判時所採用的方法，包括哲學的方法、歷史的方法、傳統的方法和社會學的方法。在進行闡述時，卡多佐通過很多的案例進行論證。正如波斯納法官所言：“《司法過程的本質》是一位法官解釋法官如何推理的首個體系性的思考。”不僅於此，卡多佐的闡釋站在法理的高度，該書中所蘊含的法理思想是使它獲得持久生命力的重要原因。借用波斯納法官的話：“而且它是一位法官闡述一種司法哲學的首個嚴肅的思考。”因此，可以說，這是一本理論和實踐相結合的佳作。在我國當下，法學理論和法律實踐相脫離的情況比較嚴重，理論體系建構天馬行空，而法律實踐或法律現實則在很大程度上被忽視。這種情況顯然不利於法學理論和司法實踐的良性互動。在促進理論和實踐溝通方面，《司法過程的本質》提供了一個範例。

第二，為我國法官思考司法問題提供一個視角。這是一位法官基於自己的經驗所寫的書，應當能引起我國法官群體的認同和共鳴。從司法實踐來看，經過多年的發展，我國法官的司法裁判水平已經有了長足的發展。尤其是一些發達地區，法官的理論水平比較突出，對於理論的關注也比較多。如果將我國這些發達地區的情況與美國相比，可以發現兩者具有某種相似性，即發達地區的司法裁判水平更高。例如，在美國，紐約州、賓夕法尼亞州和加利福尼亞州等州的司法案例影響力更大；在我國，廣東、江蘇、浙江等地法官的理論素養整體上較好。對於這些地區的法官，完全可以通過自己的司法判決書在全國範圍產生影響。例如，可以通過提供更多的指導性案例素材，為我國的司法裁判事業作出貢獻。盡管我們不必將卡多佐此書當作金科玉律，但不妨礙我國的法官從此書汲取一定的營養。

第三，更多地關注和強調法律現實。近年來，我國司法實踐取得了長足的進步。從人民法院的一些判決，我們可以看到它對於社會需求的積極應對。我國法學界開始關注法律實踐，社科法學和法律的實證分析也對法律實踐給予了一定的關注。然而，整體而言，作為法學理論的社科法學和法律的實證分析似乎比較關注個案分析，其理論優先性甚為明顯，對於法律現實的分析仍有待提升。在民商法等部門法領域，學者對案例有一定的關注，但法教義學分析仍然是學界的主流，學術論文中各種理論體系建構屢見不鮮。學者過於強調法律規則和法學原理的結果，對事實關注不夠。在這方面，《司法過程的本質》恰恰強調要關注法律現實，並根據法律現實去調整法律規則。正如卡多佐所言，“現實主義的精神應當在當前規則和當前需求之間帶來一種和諧”“司法職能堅持對人的需求作出響應”“不同時代的差異並不在於認可法律自身要符合目的這種需求。毋寧是，由於目的的性質，法律需要符合目的。”類似的表述在《司法過程的本質》中比比皆是，它們提示我們要關注法律現實，關注社會需求。

今天，當我們重溫《司法過程的本質》這部經典時，或許我們想知道的，並不只是卡多佐向讀者所揭示的美國的司法過程是什麼樣的。毋寧是，為什麼卡多佐會從這個角度來揭示司法過程的本質，卡多佐是如何來揭示這一司法過程的，為什麼這本書能成為法律經典。或許，正是在種種的追問中，我們的法學理論和法律實踐才會不斷地取得進步，從而為中國司法過程的探討作出實質性的貢獻。或許，這才是我們今天重溫司法過程的經典闡釋的意義。

譯者導言 重溫司法過程的經典闡釋

講　導論、哲學的方法

第二講　歷史、傳統和社會學的方法

第三講　社會學的方法、 法官作為立法者

第四講　遵循先例、司法過程中的潛意識因素、結論

附錄一　本杰明·內森·卡多佐裡昂·格林

附錄二　司法過程的本質勒尼德·漢德

附錄三　重訪司法的過程: 導言亞瑟·科賓

譯後記