網絡刑法的爭議問題研究（簡體書）

本書圍繞與網絡犯罪相關的刑法理論與司法實踐中的爭議問題展開專題性研究。全書分為三大部分，第一部分對當前司法實踐中爭議較大的“網絡尋釁滋事”、“網絡宣揚恐怖主義”、“網絡誹謗”、“網絡盜竊虛擬財產”等爭議較大的問題從刑法適用與解釋論的角度進行研究。第二部分，主要對於網絡時代下與網絡犯罪相關的立法論爭議問題展開研究。重點涉及“網絡時代隱私權的刑法保護”、“網絡平臺不作為的刑事歸責”、“大數據對刑法法益保護體系的衝擊”、“信息網絡企業的刑事合規義務”四個專題的研究。第三部分，鑒於網絡犯罪的國際化給司法實踐帶來困難，文章主要圍繞“通信數據留存”與“跨境電子取證”兩個問題，在比較法和國際法層面上展開分析論證。

周杰，中國政法大學法學碩士，義大利博洛尼亞大學法學博士。蘇州大學王健法學院講師。近三年來主要集中於網絡刑法理論與實務問題的研究。已在《歐洲研究》、《北方法學》等核心期刊發表文章10余篇。主持教育bu人文社會科學青年基金項目《跨國網絡行動的國家責任問題研究》。

本書圍繞與網絡犯罪相關的刑法理論與司法實踐中的爭議問題展開專題性研究

自 序

網絡在很大程度上改變了人們的生活方式，完全有理由將之稱為人類在20世紀最偉大的科技發明。自互聯網進入商業化應用階段之後，網絡先後經歷了Web1.0到Web2.0再到Web3.0的迭代更新，借助網絡科技的發展，我們的生活、工作變得日益便捷。然而，網絡空間的匿名性、無邊界性等特徵也為犯罪分子提供了藏身之所，各種傳統犯罪活動正迅速“網絡化”，對各國的國家安全，國民的人身、財產安全造成了嚴重威脅。在此背景下，各國普遍要求通過國際合作提升打擊網絡犯罪的力度。2001年在歐洲理事會（Council of Europe）牽頭之下，第一部《網絡犯罪公約》在匈牙利首都布達佩斯簽署，截至2023年5月8日已經有68個國家成為該公約的成員方。我國明確否認了加入該公約的意願，而是主張在聯合國層面上制定一部新的更具有代表性的網絡犯罪公約。然而，只有在對我國打擊網絡犯罪的司法與立法經驗進行總結提煉的基礎上，才能真正提出具有中國智能的國際立法方案。鑒於此，本書圍繞近年來在我國司法與立法實踐中有關網絡犯罪的爭議性問題展開系統研究。
具體來看，本書分成三個部分，分別研究與打擊網絡犯罪相關的法律適用論、立法論以及國際立法方面的問題。在第一部分，筆者重點關注有關“網絡謠言”“網絡誹謗”“網絡宣揚恐怖主義”“盜竊網絡虛擬財產”的刑法適用問題。經過分析，本書認為我國司法機關在“網絡謠言”與“網絡誹謗”類案件中存在過度擴張尋釁滋事罪和誹謗罪刑罰處罰範圍的嫌疑。而在“網絡宣揚恐怖主義”類案件中又未能處理好“行刑界分”標準的問題。司法實踐的情況顯示，在網絡犯罪日益猖獗的背景下我國司法機關存在較為明顯的“刑法工具主義”傾向，在一定程度上與刑法的謙抑精神背道而馳。
在第二部分，本書著重分析了“大數據技術對刑法法益保護體系的衝擊”“網絡時代隱私的刑法保護”“網絡平臺不作為的刑事歸責”“信息網絡企業的刑事合規義務”四個方面的立法與理論問題。對於我國刑法學界部分學者提倡的“數據法益”獨立性的觀點，筆者認為並不妥當。雖然數據負載著各種法益，但其本身還難以成為刑法獨立保護的物件。隱私權是一項憲法位階的基本權利，對隱私的保護不僅事關公民的人格尊嚴，而且還對民主社會的正常運行具有十分重要的價值。我國刑法目前對隱私的間接保護路徑不足以應對萬物互聯條件下對隱私的侵害，在未來修法過程具有增設“侵犯隱私罪”的必要性和可行性。網絡平臺在我們的日常生活中扮演日益重要的角色，在法律上網絡平臺被賦予了法益保護的“守門人”角色，對網絡平臺的故意不作為完全可以進行刑事追責。信息網絡企業應當在網絡安全、數據安全和個人信息保護等重點領域加強內部合規機制的建設，但對其刑事歸責應當符合“組織體責任論”的本質要求。
在第三部分，筆者首先對歐盟法院判決的“《電子通信數據留存指令》無效案”做了翻譯與適當評析，進而重點探討了“跨境電子取證國際立法”的實踐與理論問題。從“《電子通信數據留存指令》無效案”中，我們可以在歐盟法運作的體系中清晰地觀察到歐盟國家對於隱私權保護的重視。在跨境電子取證問題上，目前歐美與中俄還存在相當激烈的立場之爭。為了合作打擊跨國網絡犯罪，必須對不同國家的立場進行協調。我國應當在堅持“數據主權”原則的基礎上，通過“數據分類分級”的安排盡快提出跨境電子取證規則的類型化方案。
在本書的寫作過程中，筆者充分感受到法律規則背後蘊藏著多元化的價值追求，幾乎所有問題都會涉及國際公益、國家主權以及人權保護三個層面的價值衝突與協調。而任何一種理論都難以解決複雜問題，無論是法解釋論中的“實質解釋論”與“形式解釋論”，還是法學研究方法上的“教義法學”與“社會法學”，任何一種單一的理論、方法、價值都難以支撐高質量的學術研究。也許哲學家奧古斯丁的一則小故事可以為化解極端的形而上學思維提供一個有趣的說明。相傳，奧古斯丁在地中海沿岸踱步沉思時，見到一個小男孩不斷用小手將海水掬起，捧到他在沙灘上挖好的小坑中。奧古斯丁深感困惑，問小男孩所做何為。小男孩說他要將整個大海裝到小坑中！奧古斯丁大笑，小男孩卻對他說，聽說有一個叫奧古斯丁的哲學家，想要把人類一切的奧秘都用自己偉大的頭腦寫出來。奧古斯丁聽後非常羞愧。羅翔：《狂熱的魔咒 理性的自負——〈自由·平等·博愛〉讀後及對刑法學研究方法的反思》，載《政法論壇》2018年第5期，第171頁。

周杰
2023年4月25日

目 錄
第一部分 網絡犯罪的解釋與適用論爭議問題研究
第一章 “網絡謠言型”尋釁滋事罪的法律適用
一、引言
二、“虛假信息”應被解釋為“與事實不符的信息”
三、不應將“實質惡意”納入“主觀明知”的判斷標準
四、“公共秩序”應被限縮解釋為物理空間中的“公共場所秩序”
五、結論
第二章 宣揚恐怖主義罪“行刑界分”難題之解決
一、引言
二、抽象危險的實質認定難以解決宣揚恐怖主義罪的“行刑界分”難題
三、恐怖主義物品的獨立認定也不能解決宣揚恐怖主義罪的“行刑界分”難題
四、將宣揚恐怖主義罪解釋為“目的犯”是解決“行刑界分”難題的有效路徑
五、結論
第三章 網絡時代“誹謗罪”規制範圍的調適
一、問題的提出
二、誹謗罪的實行行為：“單一性”抑或“復合性”
三、誹謗罪的行為物件：“他人”含義的限縮
四、誹謗罪“情節嚴重”的再解釋
五、誹謗案件“自訴轉公訴”的條件
六、結論
第四章 網絡虛擬財產的刑法保護路徑研究
一、問題的提出
二、否定成立盜竊罪觀點之反駁
三、否定成立非法獲取計算機信息系統數據罪觀點之反駁
四、盜竊罪與非法獲取計算機信息系統數據罪的法條競合關係
五、結語
第二部分 網絡犯罪的立法論爭議問題研究
第五章 大數據技術對刑法法益保護體系的衝擊及應對
一、大數據技術對我國刑法法益保護體系的衝擊
二、“數據獨立保護”的立法論主張及其批判
三、響應大數據技術衝擊我國刑法法益保護體系的解釋論方案
四、結論
第六章 信息網絡時代增設“侵犯隱私罪”的教義學證成
一、問題的提出
二、我國《刑法》保護“隱私法益”的路徑及其疏漏
三、通過擴張解釋“個人信息”的方式強化隱私權的刑法保護：可能性與局限性
四、增設“侵犯隱私罪”的理論證成及對潛在批評的響應
五、結論
第七章 網絡平臺不作為的刑事歸責：理據、路徑及限度
一、問題的提出
二、網絡平臺不作為刑事歸責的“否定論”及其批判
三、網絡平臺的作為義務及其具體來源之證立
四、網絡平臺不作為刑事歸責的具體路徑與限度
五、結論
第八章 信息網絡企業的刑事合規及其歸責理論的反思
一、信息網絡企業的刑事合規
二、法人承擔刑事責任的正當性根據
三、法人刑事責任的歸責原則
四、“組織缺陷責任論”視野下法人刑事責任的認定
五、結論
第三部分 跨國網絡犯罪的比較法與國際法問題研究
第九章 比例原則下“電子通信數據留存”之限度——《歐盟200624號指令》無效案
一、基本案情
二、法條背景
三、要求先予裁決的具體問題
四、對提請“先予裁決”問題的考慮
五、判決結果
第十章 跨境電子取證國際立法的立場之爭與協調進路
一、問題的提出
二、歐美與中俄在跨境電子取證國際立法中的規則之爭
三、歐美與中俄對於跨境電子取證規則持有不同立場的原因探析
四、跨境電子取證國際立法進程中基本價值觀念的協調
五、不同場景下跨境電子取證規則的類型化構建
六、結論
後 記