原住民族文化與原住民基本權

《原住民族文化與原住民基本權》是作者在台灣學術界完成的第五本文化法專論，是在完成《文化憲法與文化國》與《文化基本權與多元文化國》兩本文化法總論，以及持續完成《公民文化權、文化法制與古蹟保存》與《多元文化下文創產業、娛樂產業與數位網路法制》這兩本文化法各論後，對原住民族文化與原住民基本權的文化法學思考，全書聚焦在以原住民族文化為核心的原住民基本權保障。本書主要包含以下內容：以自我實現為核心的原住民族教育基本權（第二章）；多元文化保障下原住民族教育的憲法建構（第三章）；原住民升學優待制度的合憲性探討（第四章）；原住民族教育在義務教育的憲法建構（第五章）；從原住民文化集體權探討原住民保留地問題（第六章）；多元文化國下原住民自治區的設立與問題（第七章）；從原住民族傳播權探討原住民族電視台問題（第八章）；多元文化國下原住民族持有獵槍的憲法爭議（第九章）；原住民族生物資料庫的研究倫理問題（第十章）；政府採購得標廠商進用原住民的合憲性（第十一章）；結論與建議（第十二章）。

許育典

現職
．國立成功大學法律學系特聘教授
．台灣教育法學會理事長
．中華民國憲法學會理事
．台灣法學會理事
．歐洲當代台灣研究中心（ERCCT）諮詢委員
．行政院身心障礙者權益推動委員
．教育部法規委員
．教育部中央教師申訴評議委員會委員
．教育部私校退場審議委員
．最高法院律師懲戒覆審委員
．台灣經濟研究院顧問
．台灣高等法院台南分院冤獄賠償事件求償審查委員會委員

學歷
．德國杜賓根大學法學博士
．德國杜賓根大學宗教學院研究
．德國哥廷根及杜賓根大學教育學院研究

經 歷
．台南市副市長
．國立成功大學社會科學院院長
．國立成功大學當代人權暨永續發展研究中心主任
．國立成功大學法律學系系主任
．國立成功大學科技法律研究所所長
．國立成功大學課外活動指導組主任
．國立成功大學法律學系專任助理教授、副教授、教授、特聘教授
．德國洪堡學術基金會研究獎學金（2006-2007）
．德國洪堡學術基金會資深學者研究獎學金（2014、2018）
．國科會暨德國學術交流總署研究獎助（2003、2004、2005）
．中華民國第47屆十大傑出青年
．司法院人事審議委員會委員
．教育部人權教育諮詢委員
．內政部國家公園計畫委員會委員
．原住民族委員會法規委員
．消費者文教基金會雲嘉南分會召集人
．台灣高等法院台南分院檢察署性騷擾防治委員會委員
．台南地方法院冤獄賠償事件求償審查委員會委員
．台南市文化古蹟、公共藝術、地價評議、市地重劃、區段徵收、教師申訴、非營利幼兒園審議、私立學校諮詢、學校午餐輔導、長照機構爭議處理、就業歧視評議委員會委員兼召集人
．台南市廉政、都市計畫、教育審議、兒少保障、家暴防治、性別平等教育委員會委員兼副召集人
．台南市不動產估價師懲戒委員會主任委員
．台南市地價及標準地價評議委員會主任委員
．台南市法規審議、訴願審議、特殊教育、長期照顧推動、行車事故鑑定委員會、農地重劃審議協調會委員會委員
．財團法人國家文化藝術基金會監事
．財團法人永續台灣文教基金會董事

著 作
．Selbstverwirklichungsrecht im pluralistischen Kulturstaat.（Duncker & Humblot）
．憲法（元照）
．教育行政法（元照）
．人權、民主與法治：當人民遇到憲法（元照）
．為人民說人權故事（元照）
．從法治國家到人權保障的希望工程：以人權教育為中心（元照）
．基本人權與兒少保護（元照）
．基本人權與納稅義務：納稅者權利保護法逐條釋義（元照）
．公民社會與人權導讀（元照）
．法治國與教育行政：以人的自我實現為核心的教育法（元照）
．教育憲法與教育改革（元照）
．大學法制與高教行政（元照）
．學校法制與學校行政（元照）
．領域的教育法制與教育行政（元照）
．身心障礙學生教育基本權與特殊教育法制（元照）
．學術倫理、學術自由與大學自治（元照）
．文化憲法與文化國（元照）
．文化基本權與多元文化國（元照）
．公民文化權、文化法制與古蹟保存（元照）
．多元文化下文創產業、娛樂產業與數位網路法制（元照）
．原住民族文化與原住民基本權（元照）
．宗教自由與宗教法（元照）
．宗教團體、宗教法制與宗教教育（元照）
．宗教自由、宗教詐欺與比較法制（元照）
．同性婚姻、同性平權與宗教自由（元照）

自　序

「上帝的部落」，這是司馬庫斯部落對自己的稱呼。但當國家遇到上帝的部落時，國家是如何處理與原住民的所謂夥伴關係？當國家遇到部落的集體傳統文化或習慣時，國家是否真正尊重其夥伴的原住民文化傳統集體性？還是國家仍停留在多數主流文化的傲視腳步，以個人主義的漢族憲法視角，將原住民視為個別的違法者？

海拔1,500公尺的司馬庫斯以共生出名，一直在實行類似社會主義土地財產共有的理想。凡部落出生的孩子，從上小學到就讀大學，學雜費和生活費全由部落贊助。只是部落位處偏遠的中海拔山區，過去並未設立小學。以前的孩子，每星期一還得辛苦跋涉4小時，到對面山區的新光小學寄宿，星期五才回到部落。為了讓孩子從小對司馬庫斯有認同感，以及維繫孩子與父母的親情與家庭生活，部落耆老開會決議要在部落設立小學。

他們跟縣府教育局溝通，幾經抗爭，好不容易獲得新光國小司馬庫斯分班的設立。縣府原本也欲主導學校的興建地點，但族人基於部落文化的教育自主，拒絕了這個倡議。為使學校土地產權歸部落所有，讓學校得以永續存在發展，捐地的族人每年須被新竹縣政府以破壞水土保持為由開罰6萬元，而其原因竟然是：沒有申請「簡易」水土保持計畫書。

問題是，申請水土保持計畫書的行政程序，是捐地的族人事先料想得到的嗎？當縣府教育局核准了新光國小司馬庫斯分班的設立時，是否應該主動告知水土保持計畫書的法定申請程序？如果連縣府教育局承辦人員都不知道這個法定程序，縣府還有臉向捐地的族人開罰嗎？

在著名的司馬庫斯櫸木案中，都可看出原住民族的文化價值與主流文化的差異性，無論是作出把櫸木運回部落的決定，或是將櫸木當成部落共有雕刻品的決定，其行使者均不是單一的個人，而是原住民族的文化集體。《憲法》增修條文第10條第11項規定：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民『族』語言及文化。」第12項規定：「國家應依民族意願，保障原住民『族』之地位及政治參與，……。」都將原住民的文化「集體」保障明列為國家目標條款，應該成為原住民文化集體權在我國 《憲法》保障的明文依據。

前一陣子，加拿大最高法院在奇爾科廷族（Tsilhqot）對不列顛哥倫比亞省（British Columbia）一案通過了判決：「奇爾科廷族人就其傳統生活領域，享有土地的『占有權』及『使用權』。」批准加拿大奇爾科廷族原住民，在威廉姆斯湖西部和南部的1,750平方公里的土地，享有以漁獵、伐木為生的傳統半游牧的自治生活。相對於此判決，在司馬庫斯部落設小學一案中，我們看到了國家無視原住民的文化集體權，不管是地方的縣府行政濫權，還是中央的原民會坐視不理，都不禁感嘆臺灣離多元文化國家還有段距離，這也是作者寫這本書的起心動念。

《原住民族文化與原住民基本權》這本學術專論，是作者在臺灣學術界完成的第五本文化法專論，它是我在完成《文化憲法與文化國》與《文化基本權與多元文化國》兩本文化法總論，以及持續完成《公民文化權、文化法制與古蹟保存》以及《多元文化下文創產業、娛樂產業與數位網路法制》這兩本文化法各論後，對原住民族文化與原住民基本權的文化法學思考，整本書對焦在以原住民族文化為核心的原住民基本權保障。這本書主要包含了以下的內容：以自我實現為核心的原住民族教育基本權（第二章）；多元文化保障下原住民族教育的憲法建構（第三章）；原住民升學優待制度的合憲性探討（第四章）；原住民族教育在義務教育的憲法建構（第五章）；從原住民文化集體權探討原住民保留地問題（第六章）；多元文化國下原住民自治區的設立與問題（第七章）；從原住民族傳播權探討原住民族電視台問題（第八章）；多元文化國下原住民族持有獵槍的憲法爭議（第九章）；原住民族生物資料庫的研究倫理問題（第十章）；政府採購得標廠商進用原住民的合憲性（第十一章）；結論與建議（第十二章）。

這本書能夠呈現在讀者面前，最應該感謝我的原住民朋友們，他們的真誠與熱情促使育典能夠靜靜埋頭耕耘此書，這也是本書撰寫的學術根植。在此，要特別感謝盧浩平、 蔡文健、林修睿、黃憶潔等同學，協助對本書資料蒐集及細部討論的投入及用心，才促成這本書的完成。此外， 謝亞杰、許慈恬、葉怡欣與尹詩嘉等同學，協助了這本書的校稿工作，感謝他們。再者，這本書的出版，還要感謝元照出版公司的良善互動與積極鼓勵，才能在此與讀者相見。

最後，這本書要用心獻給出身跟我一樣弱勢的原住民朋友們，他們就代表著我為原住民族文化奮鬥的起心動念，一直點燃我對《原住民族文化與原住民基本權》的學術研究熱情，在我心中產生源源不絕的動力，鼓勵我一直完成本書。

許育典
2023年8月30日15時
寫於和鄉曲書齋

自　序

第一章　導　論／1

第二章　以自我實現為核心的原住民族教育基本權
　壹、前　言／11
　貳、人的自我實現與原住民族教育基本權／11
　參、人的自我實現作為原住民族教育法制思考的核心／14
　肆、人的自我實現作為原住民族教育基本權核心的意義／17
　伍、原住民族教育基本權的法建構／22
　陸、結　論／42

第三章　多元文化保障下原住民族教育的憲法建構
　壹、前　言／45
　貳、多元文化下的原住民族問題及其檢討／48
　參、多元文化下原住民族教育的憲法理論基礎／77
　肆、多元文化國保障下原住民族教育的憲法保護／99
　伍、結　論／123

第四章　原住民升學優待制度的合憲性探討
　壹、前　言／127
　貳、原住民升學優待制度的演變與憲法依據／129
　參、原住民升學優待制度的合憲性檢驗／149
　肆、合憲原住民升學優待制度的檢討與建議／163
　伍、結　論／166

第五章　原住民族教育在義務教育的憲法建構
　壹、前　言／169
　貳、義務教育中原住民族教育的法制現況及其難題／171
　參、義務教育中推動原住民族教育的憲法價值／176
　肆、教育基本權下原住民族教育制度的保障內涵／187
　伍、結　論／201

第六章　從原住民族文化集體權探討原住民保留地問題
　壹、前　言／205
　貳、原住民族文化發展的現況與問題／208
　參、原住民族文化集體權的憲法基礎探討／225
　肆、從原住民族文化集體權檢討原住民保留地的問題／240
　伍、結　論／255

第七章　多元文化國下原住民自治區的設立與問題
　壹、前　言／259
　貳、多元文化保障的理論基礎：多元主義或多元文化主義／260
　參、多元文化國與原住民自治區的設立／270
　肆、對原住民族文化的保障：以加拿大原住民土地案為借鏡／283
　伍、以原住民自我實現為核心的自治區：兼評原住民族自治暫行條例草案／292
　陸、結　論／300

第八章 從原住民族傳播權探討原住民族電視台問題
　壹、前　言／303
　貳、原住民族文化集體權的憲法基礎／306
　參、國際法下原住民族傳播權的保障／323
　肆、原住民族傳播權的保障與實踐：以原住民族電視台為例／331
　伍、結　論／348

第九章　多元文化國下原住民族持有獵槍的憲法爭議
　壹、前　言／355
　貳、原住民族狩獵權的憲法上基礎／358
　參、多元文化國與原住民狩獵文化／371
　肆、槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項前段合憲性探討／382
　伍、結　論／391

第十章　原住民族生物資料庫的研究倫理問題
　壹、前　言／393
　貳、生物資料庫的建置、利用與風險／394
　參、研究自由與研究倫理基本原則／412
　肆、研究倫理於生物資料庫的應用：以原住民基因採集與研究為核心／427
　伍、結　論／439

第十一章　政府採購得標廠商進用原住民的合憲性
　壹、案例事實／441
　貳、解釋要旨／441
　參、本號解釋的釋憲突破與憲法爭點／445
　肆、本號解釋的合憲性探討／452
　伍、結　論／470

第十二章　結論與建議／473

參考書目／483