新刑事訴訟法視野下的檢察實務前瞻（簡體書）

一是區分兩類證據排除的強度。非法證據包括非法的言詞證據和非法的實物證據。其中，對于非法言詞證據，即“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述”，應當無條件予以排除；對于非法實物證據，即“違反法定程序收集的物證、書證”，首先限定了可能排除的前提條件為“可能嚴重影響司法公正”，在此基礎上又區別情況對待，“予以補正或者作出合理解釋”的可以保留，“不能補正或者作出合理解釋”的才對該證據予以排除。由于實物證據不同于言詞證據，當前我國取得實物證據的手段、條件尚不完備，遠遠落后于同刑事犯罪斗爭的實際需要。因為來之不易，所以倍加珍惜，通過容忍一些瑕疵的存在來換取稍縱即逝的證據，以滿足懲治犯罪的需要。可見，新《刑事訴訟法》并沒有采取諸如美國的“毒樹之果”徹底排除規則，而是試圖區分不同果實的“毒性”和“療法”，以是否嚴重影響公正和能否補救為條件，在形式正義與實質正義之間尋求適度的平衡。
二是拓寬排除非法證據的階段。新《刑事訴訟法》第54條第2款規定：“在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。”在整個訴訟的過程中，偵查、起訴、審判的各個階段均可以排除非法證據，這一全流程動態排除非法證據的操作模式，體現了對“訴訟階段論”而非“審判中心論”這一中國特色訴訟特征的呼應，同時也是避免重復審查、體現訴訟經濟、提高司法效率的現實要求。
三是設計排除非法證據的啟動規程。新《刑事訴訟法》對如何排除非法證據的啟動作出了具體規定。根據新《刑事訴訟法》第56條第2款的規定，啟動的主體包括當事人及其辯護人、訴訟代理人；啟動的形式可以是書面申請，也可以是口頭申請；啟動的時間，可以在開庭前也可以在開庭中；啟動的內容“應當是提供相關的線索或者證據”，即涉嫌非法取證的人員、時問、地點、方式、內容等相關線索或者證據。這一規定體現了較強的可操作性，重點顧及訴訟當事人及參與人的權利保障和切實履行，彰顯出程序的規范和透明。
四是規范司法機關排除非法證據的法定職責。新《刑事訴訟法》第56條規定：“法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，應當對證據收集的合法性進行法庭調查。”第57條規定：“在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。”這一規定把排除非法證據的證明責任，明確由控方承擔，同時在本條第2款還規定證明的方法，即“現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知，有關人員應當出庭”。第58條規定：“對于經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。”根據上述規定，對于經過了庭審中法庭調查、控方舉證、質證和辯論的證據，如果法庭能夠確認為非法證據的，應當予以排除；不能排除存在以非法方法收集證據情形的，即該證據的合法性控方不能提供證據加以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分的，該證據也不能作為定案的根據，亦應當依法予以排除。
對于非法證據排除的階段性問題，我們感覺到，全流程排除的制度設計有其理想化的一面，在司法實踐中或許很難真正貫徹到位。尤其是在偵查階段，偵查主體追訴犯罪的職能定位決定了其必然專注于廣泛收集證據，缺乏排除非法證據的內驅力和自覺性。另一個現實的障礙是，當前我們在刑事偵查、起訴、審判的證明標準上統一規定為“證據確實充分”，沒有任何的梯度性和差異性，這也導致偵查、審查起訴環節追求證據數量最大化的傾向，排除非法證據的動力必然不足。基于此，我們認為，對于非法證據排除最值得期待和寄予厚望的，只能是在最終的審判環節。至于偵查取證階段，更應當強調和關注的是偵查主體在證據收集過程中如何保持規范性、合法性的問題，如何對于擬列人卷宗的證據材料作出有限的“剔除”，而不能苛求自我否定式的證據排除。