最高人民法院建設工程施工合同司法解釋(二)理解適用與實務指南（簡體書）

2019年2月，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》正式施行，《建設工程司法解釋(二)》主要對建設工程施工合同的效力、建設工程價款的結算、建設工程的鑒定、建設工程價款優先受償權的行使和實際施工人權利的保護等方面的問題作了重要規定。本書由專業律師在充分考慮相關法律、法規的規定，充分尊重建設工程的行業習慣，並充分總結司法實踐中長期形成的裁判經驗編撰而成。本書內容系統全面，涵蓋條文主旨、條文解析以及條文理解與適用，並對各類建設工程施工合同糾紛領域典型案例進行了系統梳理,提煉相關的裁判要旨，系統化地講解了建設工程施工合同糾紛解決的思路和規則，以期能夠為讀者提供有效的知識分享和經驗參考。

目錄
規則的創新與沿承(代序)
第一部分條 文 全 本
最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)(2018年12月29日)
第二部分對 比 銜 接
《建設工程司法解釋(一)》《建設工程司法解釋(二)》之間的銜接
一、《建設工程司法解釋(一)》《建設工程司法解釋(二)》各部分的主要內容
二、《建設工程司法解釋(一)》《建設工程司法解釋(二)》各部分內容的比對
三、《建設工程司法解釋(一)》《建設工程司法解釋(二)》之間銜接的重點
第三部分條 文 釋 義
第一條【背離中標合同實質性內容的判斷標準】
招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。
招標人和中標人在中標合同之外就明顯高於市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、“黑白合同”的合同法效力對本條適用的影響
(一)“白合同”的效力對本條適用的影響
(二)“黑合同”的效力問題
二、強制招標與否對本條適用的影響
(一)強制招標的工程項目
(二)非強制招標的工程項目
三、“另行簽訂”時間節點對本條適用的影響
(一)以直接形式“另行簽訂”時間節點對本條適用的影響
(二)以間接形式“另行簽訂”時間節點對本條適用的影響
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第二條【未取得建設工程規劃審批手續而簽訂的合同無效】
當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。
發包人能夠辦理審批手續而未辦理，並以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、法院對未取得建設工程規劃許可證的施工合同效力認定的司法實踐情況
二、如何理解“規劃審批手續”
三、如何理解以“起訴前”作為合同效力補正的時間點
四、如何理解“條件成就”但發包人不辦理規劃審批手續
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第三條【合同無效損失賠償的認定】
建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關係承擔舉證責任。
損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關係等因素作出裁判。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、建設工程施工合同無效的主要類型
(一)因缺乏相應資質而導致施工合同無效
(二)因轉包、違法分包、借用資質等出現實際施工人的合同無效
(三)違反招標投標法律法規導致施工合同無效
(四)違反工程建設規劃審批導致施工合同無效
(五)任意壓縮合理工期、降低工程質量標準而導致施工合同無效
二、有關質量問題的賠償責任
(一)與《建設工程司法解釋(一)》的銜接問題
(二)如何把握“質量標準”
三、有關建設工期問題的賠償責任
(一)無效合同情況下工期延誤責任的合理性
(二)合同無效情形下“建設工期”的含義
四、舉證責任以及舉證不能時損失大小的認定
(一)損失的舉證責任及舉證內容
(二)舉證不能時損失大小的認定
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第四條【掛靠承擔連帶責任的情形】
缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第五條【實際開工日期的認定】
當事人對建設工程開工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：
(一)開工日期為發包人或者監理人發出的開工通知載明的開工日期；開工通知發出後，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因導致開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。
(二)承包人經發包人同意已經實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。
(三)發包人或者監理人未發出開工通知，亦無相關證據證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，並結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、開工日期為發包人或者監理人發出的開工通知中載明的開工日期；開工通知發出後，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間作為開工日期；因承包人原因導致開工時間推遲的，以開工通知載明的開工時間為開工日期
二、承包人經發包人同意已經實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期
三、發包人或者監理人未發出開工通知，亦無相關證據證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，並結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第六條【工期順延的認定】
當事人約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應予支持。
當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發包人在約定期限後同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第七條【發包人主張工程質量問題的處理】
發包人在承包人提起的建設工程施工合同糾紛案件中，以建設工程質量不符合合同約定或者法律規定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的，人民法院可以合併審理。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、發包人的工程質量問題主張應作為抗辯還是反訴的判斷標準
二、各地法院對於發包人的工程質量問題主張應作為抗辯還是反訴的意見
三、建設工程施工合同效力和是否經竣工驗收合格，對本條適用的影響
四、人民法院將發包人對承包人的反訴與承包人提起的本訴合併審理的法律基礎
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第八條【工程質量保證金返還期限的確定】
有下列情形之一，承包人請求發包人返還工程質量保證金的，人民法院應予支持：
(一)當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿。
(二)當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年。
(三)因發包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日後起當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日後起滿二年。
發包人返還工程質量保證金後，不影響承包人根據合同約定或者法律規定履行工程保修義務。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、工程質量保證金的概念及性質
二、有約定的情況下工程質量保證金的返還
三、無約定的情況下工程質量保證金的返還
四、工程質量保證金返還期限的起算時間
五、缺陷責任期和質量保修期的區別
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第九條【非必須招標工程進行招標後的工程價款結算依據】
發包人將依法不屬￿必須招標的建設工程進行招標後，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持，但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、依法不屬￿必須招標的工程
二、招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議
三、以中標合同作為結算工程價款的依據更符合招標投標法的立法目的
四、本條規定是對《建設工程司法解釋(一)》第二十一條適用的完善補充
五、對“背離中標合同的實質性內容”的理解
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第十條【合同與招標投標文件不一致時工程價款的結算依據】
當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、本條規定的法律依據
二、本條規定適用的除外情形
(一)當事人簽訂的建設工程施工合同與招投標文件、中標通知書載明的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款內容一致，但其他內容有所不一致的，不適用本規定
(二)當事人簽訂建設工程施工合同時，招標投標的客觀情況發生變化的，不適用本條規定
(三)當事人招投標行為無效的，不適用本條規定
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第十一條【多份合同均無效時參照實際履行的合同結算】
當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效,但建設工程質量合格,一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的,人民法院應予支持。
實際履行的合同難以確定,當事人請求參照最後簽訂的合同結算建設工程價款的,人民法院應予支持。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、關於工程價款的結算問題
二、《建設工程司法解釋(一)》中對無效合同結算的規定
三、《建設工程司法解釋(一)》頒佈施行後，最高人民法院及各省高級人民法院對於無效合同處理的探索性規定
四、數份施工合同被確認無效後，人民法院支持參照實際履行的合同或最後簽訂的合同作為結算工程價款的依據，並不是無效合同按照有效合同處理
五、建設工程質量合格是結算建設工程價款的前提
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第十二條【訴訟前結算協議的效力】
當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予准許。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、申請對工程造價進行鑒定
(一)舉證責任
(二)誠實信用原則
二、結算協議的認定
(一)依合同履行義務原則
(二)結算協議的效力
(三)結算協議與施工合同的區別
三、結算協議的範圍
(一)工程價款結算的具體金額
(二)工程價款結算協議之外的爭議項
四、結算協議的形成時間
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第十三條【訴訟前委託造價諮詢的效力】
當事人在訴訟前共同委託有關機構、人員對建設工程造價出具諮詢意見,訴訟中一方當事人不認可該諮詢意見申請鑒定的,人民法院應予准許,但雙方當事人明確表示受該諮詢意見約束的除外。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、法理基礎
二、適用範圍
三、證據效力
(一)對於雙方未表示受其約束的造價諮詢意見，有異議一方當事人應當提出足以反駁的證據予以反駁
(二)對於雙方表示受其約束的造價諮詢意見，該證據可以作為直接的定案依據
四、本條規定與本解釋第十二條具有一定程度的競合關係
五、雙方當事人共同委託第三方進行工程造價諮詢的合意適用《合同法》關於合同無效及可撤銷的相關規定
六、如果諮詢過程或結果存在重大瑕疵，則當事人可以主張不受其結果約束
(一)受約束的意思表示作出於諮詢過程中的重大瑕疵發生之前
(二)受約束的意思表示作出於諮詢過程中的重大瑕疵發生之後
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第十四條【二審程序中的鑒定啟動】
當事人對工程造價、質量、修復費用等專門性問題有爭議,人民法院認為需要鑒定的,應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的,應當承擔舉證不能的法律後果。
一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定,雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料，二審訴訟中申請鑒定,人民法院認為確有必要的,應當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規定處理。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、如何理解“專門性問題”
二、如何理解“釋明”
(一)法官行使釋明權的範圍
(二)法官行使釋明權的原則
三、如何理解“負有舉證證明責任”
(一)《民事訴訟法》第六十四條關於舉證責任的規定
(二)民事訴訟法司法解釋關於舉證責任的規定
(三)民事訴訟法司法解釋關於依職權調查取證的證據範圍的規定
四、如何理解“一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料，二審訴訟中申請鑒定”
五、如何理解“人民法院認為確有必要的，依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規定處理”
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第十五條【委託鑒定內容的確定】
人民法院准許當事人的鑒定申請後,應當根據當事人申請及查明案件事實的需要,確定委託鑒定的事項、範圍、鑒定期限等,並組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質證。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、鑒定程序的啟動
二、鑒定事項的認定
三、鑒定意見的性質以及鑒定材料的質證
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第十六條【對鑒定意見的認定】
人民法院應當組織當事人對鑒定意見進行質證。鑒定人將當事人有爭議且未經質證的材料作為鑒定依據的，人民法院應當組織當事人就該部分材料進行質證。經質證認為不能作為鑒定依據的，根據該材料作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、鑒定意見及其性質
(一)鑒定意見的性質
(二)鑒定意見的種類
二、鑒定人的鑒定依據
(一)鑒定的法律依據
(二)鑒定的事實依據
三、鑒定意見的質證
(一)質證程序
(二)質證內容
(三)鑒定意見缺陷處理
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第十七條【優先受償權的權利主體】
與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據合同法第二百八十六條規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、勘察、設計、監理人是否屬本條適用主體
二、專業分包中的承包人是否屬本條適用主體
三、實際施工人是否屬本條適用主體
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第十八條【裝飾裝修工程承包人優先受償權的行使】
裝飾裝修工程的承包人，請求裝飾裝修工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持，但裝飾裝修工程的發包人不是該建築物的所有權人的除外。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、裝飾裝修工程屬￿我國建築活動的範圍
二、裝飾裝修工程價款的優先受償權僅限於因裝飾裝修而使該建築物增加的價值範圍之內
三、裝飾裝修工程的發包人應為該建築物的所有權人
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第十九條【工程質量合格是主張優先受償權的必要條件】
建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、本條最重要之處就在於，明確了行使建設工程價款優先受償權並不以合同有效為前提
二、人民法院予以支持優先受償權的前提條件為“建設工程質量合格”
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第二十條【未竣工的建設工程有權主張優先受償權】
未竣工的建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、未竣工工程項目可得主張建設工程價款優先受償權
二、未竣工工程價款優先受償權的前提仍為已完部分的工程質量合格
三、對未竣工工程質量是否合格的認定標準
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第二十一條【建設工程優先受償的價款範圍】
承包人建設工程價款優先受償的範圍依照國務院有關行政主管部門關於建設工程價款範圍的規定確定。
承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優先受償的，人民法院不予支持。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、建設工程價款優先受償權的範圍依照有關行政主管部門關於建設工程價款範圍的規定確定
二、建設工程價款優先受償權不包括利息、違約金、損害賠償金等
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第二十二條【優先受償權的保護期限】
承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第二十三條【放棄或者限制優先受償權不得損害建設工人利益】
發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權，損害建築工人利益，發包人根據該約定主張承包人不享有建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、損害建築工人利益是評判發包人與承包人約定放棄或者限制優先權是否有效的前提
二、損害建築工人利益的評判標準
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第二十四條【實際施工人向發包人主張權利的情形】
實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、實際施工人仍然享有直接針對發包人提起訴訟，主張工程款的權利
二、實際施工人直接以發包人為被告主張權利的，人民法院一方面應當追加轉包人、違法分包人為第三人，另一方面應當查明發包人欠付轉包人、違法分包人工程款的具體數額
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第二十五條【實際施工人可以提起代位權訴訟的情形】
實際施工人根據合同法第七十三條規定，以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、實際施工人欲直接向發包人提出工程款債權主張的，除根據第二十四條的規定，提起工程款之訴以外，還可依法通過合同法規定的代位權來加以實現
二、可行使代位權的實際施工人的範圍，局限在轉包或者違法分包情形之下，不包括出借資質的情形
三、轉包或者違法分包情形下的實際施工人，選擇通過本解釋第二十四條還是第二十五條的規定向發包人提起訴訟，將影響其建設工程價款優先受償權的取得
【實踐中應注意的問題】
【典型案例】
第二十六條【生效時間及適用範圍】
本解釋自2019年2月1日起施行。
本解釋施行後尚未審結的一審、二審案件，適用本解釋。
本解釋施行前已經終審、施行後當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件，不適用本解釋。
最高人民法院以前發佈的司法解釋與本解釋不一致的，不再適用。
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、本條與《建設工程司法解釋(一)》第二十八條的區別
二、司法解釋的效力溯及是法不溯及既往原則的合理平衡和有力補充
三、其他司法解釋對於效力溯及已有類似的規定
【實踐中應注意的問題】
第四部分附錄
最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(2004年10月25日)