當文創遇上法律：個資、名譽與肖像

這是一本為你保護創意、守護夢想的法律指南！
瀚草影視創辦人暨「合影視」執行長 曾瀚賢——專文推薦

專業律師團隊X藝術傳媒第一品牌
角色原型來自真實人物，卻被控侵害肖像權，該怎麼辦？
節目內容影射名人，被提告誹謗有罪，真的不能開玩笑嗎？
創作靈感取自身邊故事，朋友不願被「借鏡」，這算侵犯隱私？
遊戲角色設定與真實運動員過於相似，會踩到人格權紅線嗎？
投身文創，你也曾為這些問題感到疑惑或焦慮嗎？
從故事人物到行銷形象，從個資蒐集到網路輿論，只要與「人」有關，就可能觸及人格權的界線。
本書帶你掌握創作與法律的灰色地帶，了解如何在尊重他人權益的前提下，
放心創作、安心經營、聰明行銷！
創作不怕踩雷，讓「人物靈感」成為你的創意資產！
當故事中的角色、影像或真實事件與「人」相關，你可能同時面臨肖像權、名譽權、個資保護等法律風險。本書從文創產業的角度出發，以多個國內外實際案例解析從創作到行銷的每一個法律環節：
・創作人物如何避免侵害真實人物人格權？
・節目與影音內容如何拿捏言論自由與名譽界線？
・個人資料在創作與行銷應如何合法運用？
・當人格權成為商業利益的一部分，創作者又該如何自保？
蕭家捷律師與賴文智律師以多年文創產業實務經驗，以最貼近創作者思維的方式，讓你在理解法律的同時，也更理解創作背後的風險與價值。
在商業與人性之間取得平衡，
這本書是你創作路上最值得信任的法律顧問——一本結合法律思維與創作現場的人格權實務指南！

蕭家捷律師（Hsiao, Chia Chieh）

現職｜
‧達人網科技股份有限公司（PRO360 Inc.）獨立董事
‧臺北律師公會數位服務與資料保護委員會副主任委員
‧全國律師聯合會資安與個資法制委員會委員
‧法律扶助基金會覆議委員會委員
‧ISO 27001：2022 資訊安全管理系統主導稽核員

學歷｜
‧輔仁大學財經法律研究所碩士
‧東吳大學法學士

榮譽｜
‧全國律師聯合會第一屆會員代表
‧經濟部中小及新創企業署榮譽律師
‧全國律師聯合會第二屆數位經濟及金融科技委員會副主任委員
‧全國律師聯合會第二屆中國大陸事務委員會委員

賴文智 律師（Wenchi Lai）

現職｜
‧益思科技法律事務所所長
‧經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會委員
‧智慧財產培訓學院顧問
‧台灣網路暨電子商務產業發展協會（TiEA）監事
‧台灣商標協會常務理事

學歷｜
‧臺灣大學法律學系法學士（1997年）
‧臺灣大學法律學研究所碩士（2000年）

著作｜
《當文創遇上法律：智慧財產的運用》
《當文創遇上法律：讀懂經紀合約書》
《當文創遇上法律：讀懂IP授權合約》
《APP產業相關著作權議題》
《線上遊戲開發與經營之著作權問題》
《網路事業經營必讀》
《數位著作權法》
《企業法務著作權須知》
《企業法務商標權須知》
《技術授權契約入門》
《智慧財產權契約》
《個人資料保護法Q&A》
《營業秘密法二十講》
《從NDA到營業秘密管理》

前言
當我們提到文創產業的法律議題，第一直覺想到的通常是智慧財產權，但無論是動漫、電影、遊戲甚至廣告，能夠成功的原因往往還是在故事具有足夠的吸引力。《超棒小說這樣寫》中詹姆斯．傅瑞（James N. Frey）這樣定義「故事」：「有意思的人物，經歷一連串有因果關聯的事件後，產生改變的過程。」

既然大多數的故事都是以「人物」為本，如果作品中的「人物」實際上存在，或者借鏡自曾經存在的人，甚或由真人扮演，此時就會觸碰到「人格權」的議題。我們可以直接以他人的人生為本，創作我的作品嗎？一個演員「演活」了虛擬的角色時，當我使用這個虛擬角色的形象時，無可避免同時使用到這位演員的具體形象。

比如2003年版《倚天屠龍記》中，由高圓圓飾演的周芷若無論造型、表現方式，甚至高圓圓本人的長相，無一不被認為是1994年周海媚的翻版，這樣會不會侵害周海媚的人格權呢？如果高圓圓天生的容貌不構成侵權，則若有遊戲廠商在製作《倚天屠龍記》遊戲時，將周芷若的外型設定為與周海媚、高圓圓兩人的扮相及容貌近似，會侵害人格權嗎？侵害的是誰的人格權？

如果沒有利用姓名或者臉部肖像，而是利用其他足以特定一個人的形象資訊，是否可以迴避對人格權的侵害（節省使用費）呢？ 2009 年，前亞利桑那州立大學和內布拉斯加大學四分衛 Sam Keller，對美商藝電（Electronic Arts）提起訴訟，主張美商藝電在其 NCAA 大學美式足球遊戲中，使用了球員的肖像、球衣號碼、身高、體重、膚色、髮色和家鄉州等資訊，創造了球員的虛擬形象，並從中獲利，侵害他們的公開權（Right of Publicity），這是美國司法實務所承認一種為個人對於自己的姓名、肖像和形象的商業使用權利。這個訴訟Keller成功達到目標，美商藝電同意向約 25,000 名曾出現在 2003 年至 2014 年 EA Sports遊戲中的大學運動員，支付 6,000 萬美元的和解金。本案讓整體形象（Likeness）與姓名（Name），以及肖像（Image）並列，簡稱為「NIL」，足見人格權在文創產業的重要性。

這些構成球員虛擬形象的資訊，其實也是歐盟因應資料經濟時代，最先推動影響全球的「一般資料保護規則（GDPR）」所保護的「個人資料」。我國在2010年全文修正的《個人資料保護法》（2012年施行），也針對所有可以直接或間接識別特定個人的資料予以特別保護。目前許多傳統屬於人格權侵害的案件，也都紛紛透過《個人資料保護法》行使權利，尤其是《個人資料保護法》設有刑事責任規範，近幾年因違反《個人資料保護法》遭刑事處罰的案件也不少，自然對於以「人」為主的文創產業，造成相當大的法規遵循壓力。本書將分別由傳統隱私權概念的建立開始，針對文創產業在創作面、經營面及行銷面容易遇到的個資議題，逐一剖析與讀者們分享實務的處理經驗。

另一個常見的人格權議題則是「名譽權」。或許讀者們對於當年《博恩夜夜秀》製作有關妨害名譽除罪化（包括公然侮辱罪及誹謗罪）的專題內容還有印象，當時博恩的團隊提出像是罵人「香蕉」被判決有罪這類極端的案例，用以突顯妨害名譽刑事罪責的不合理。然而，這些看似極端的案例，部分是博恩的團隊並沒有法律的背景，未能正確解讀整體的判決所致，部分則確實在下級審有不合理的情形，但上訴審已經更正，只是沒有被充分說明。像前述罵人「香蕉」的案例，其實是因為「香蕉」在受刑人的群體裡，是用來指稱性侵犯，是屬於貶意的用語。妨害名譽除罪化確實值得討論，但也不需要把「娛樂」節目當「真相」。

由文創產業的角度來觀察，從小說、漫畫、劇本的創作，到電視談話節目、自媒體的影音內容等，都可能涉及特定個人（或影射特定個人）而對社會時事或議題進行創作，只要有刑事罪責的存在，就彷彿是頭頂上懸著隨時可能落下的鍘刀，對於創作、演出，甚至是新聞報導等造成相當大心理負擔，實質上也對於《憲法》所保障的言論自由有著相當負面的影響。雖然目前大法官透過112年憲判字第8號判決，仍然承認妨害名譽罪的合憲性，但也透過對於《刑法》第310條第3項，「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」的解釋，擴大到行為人雖然不能證明言論內容是真實的，但只要依據行為人所提出的證據資料，可以認為行為人有相當理由確信他所說、所傳述的內容是真實的，就不應該科以誹謗罪的刑責。稍稍緩解動輒遭到誹謗罪威脅的風險。

本書三大主題——個資、名譽、肖像，其實都是人格權的一環，相較於智慧財產權偏「財產」、「經濟利益」，人格這個用語感覺就非常的「崇高」。若由法律領域經常在談的「人性尊嚴」的角度，確實人格權較財產權對於「作為一個人」應該更為重要。由文創產業所面臨法律爭議的角度出發，個資、名譽、肖像的司法訴訟或案件，也遠遠較智慧財產權的爭議來得多，相信本書的內容讀來會更有感。

然而，我們也不得不承認，人格權並不是因為其本質崇高而受到重視，關鍵還是在於隨著工商社會的發展，人格權原屬於「人格」的展現，現已披上更多商業價值，許多人格權已有財產化的傾向。像是一般人的個人資料在「暗黑市場」中都明碼標價，明星的個人公開權（Right of Publicity）更可能達到天價，廣告或代言中肖像（形象）的重要性更不言可諭，更不用說若是妨害名譽罪除罪化之後，可能名譽權也會轉化為金錢賠償，只差秤斤論兩賣了。金錢利益的糾葛，會讓傳統的人格權議題更形複雜化，而文創產業大概只能尋求與這些人格權法律風險共存的方法。透過事先的契約安排或風險控管，無疑是最佳的策略，這也是筆者希望將人格權這個議題整合起來介紹予讀者的原因，也希望本書能為作為讀者放在身邊隨時可以翻閱的人格權實務指南。

目錄
推薦序｜為你保護創意、守護夢想的法律指南 曾瀚賢執行長
書系緣起｜
前言
Chapter1 從創作、經營到行銷的個資議題
一、從隱私到個人資料的保護
1.隱私權的起源
2.由隱私權到個人資料權利
3.《個人資料保護法》的適用
二、創作面可能涉及的個資議題
1.新聞報導
2.節目製作
3.小說或劇本創作
4.事先規劃的必要性
三、經營面可能涉及的個資議題
1.從讀書俱樂部到電子書平台
2.文創業者如何建立自己的第一方資料？
3.個人資料安全維護管理機制
四、行銷面可能涉及的個資議題
1.第三方平台上舉辦抽獎活動
2.募資平台提供的消費者資訊只能為該交易使用
3.買資料、賣資料，合法嗎？
五、小結
Chapter2 既傳統又現代的名譽問題
一、名譽權保護的過去與現在
1.臺灣的名譽權保護架構
2.《商業週刊》報導立下的里程碑
3.美國的「真實惡意」原則與臺灣的連結
4.釋字第509號解釋
二、國外與創作有關的名譽權案件
1.對誇張且低俗廣告的保護——《好色客》雜誌案
2.自傳的挑戰——美國狙擊手
3.自傳的挑戰2——黑箱日記
三、流量為王，被告再說？Netflix的策略
1.《馴鹿寶貝》——從劇場到影集
2.費歐娜．哈維的反駁——從曝光到法庭交鋒
3.即使訴訟還是划算——Netflix的生意經？
四、名譽權與著作權的交錯
1.判決書全部或一部登報
2.利用他人著作貶損他人名譽
五、小結
Chapter3 你從來沒有懂過的肖像權
一、誰可以主張「肖像權」？
1.動物及虛擬人物都無法享有「肖像權」的保護
2.什麼是肖像權？能主張什麼權利？
3.肖像權始於出生，終於死亡？
4.散布含他人肖像的不實言論是否違反《個資法》？
二、廣告與代言合約的肖像權「授權」？
1.廣告拍攝與品牌或商品代言不同
2.廣告或代言合約中肖像權條款
三、IP與肖像——財產化的人格權
1.姓名與肖像的IP化
2.與藝人形象緊密連結的藝名是誰的？
3.IP真人化與人格權——從張君雅小妹妹談起
4.名人特殊的聲音該怎麼保護？
四、Right of Publicity：公開權或形象權
1.超越姓名與肖像的身分資產
2.經典判例的擴張——從聲音到替身
3.數位遊戲中的化身
五、小結
Chpater4 展望AI時代的人格權
一、生成式AI帶來全新挑戰
二、AI時代的Right of Publicity
三、危機即是商機

Chapter1 從創作、經營到行銷的個資議題
2013年成立於日本京都同志社大學附近的SHIRU CAFE，採取了一個創新的經營模式——個資換咖啡。大學學生只要提供個人資料，包括：姓名、電話號碼、電子郵件及主修科目等資料，便可享用由企業所贊助的免費咖啡。「SHIRU」（知る）為日文「知道」的意思，創辦人希望讓學生能知道更多有關未來職涯發展的資訊。對於企業而言，除可在SHIRU CAFE投放廣告外，亦透過SHIRU CAFE的安排進行招聘、就職媒合的機會。這樣創新的經營模式，當然引發許多來自個資的疑慮，然而，就在諸多的質疑聲中，SHIRU CAFE在2017年起向海外擴張，包括美國哈佛大學、史丹福大學、紐約大學、韓國首爾大學、印度理工學院孟買分校等附近都開設分店，成功以創新的經營模式站穩腳步。

歐盟GDPR（General Data Protection Regulation，一般資料保護規則）於2016年立法通過後（2年的緩衝期），因為其特殊的域外效力規範，讓個人資料保護成為全世界最熱門的議題。但個人資料保護並不是只帶來企業經營的法規遵循負擔，也成為一種創新的機會。正因為企業很難精準地接觸潛在的學生人才，也沒有適合的管道與學生溝通，成就了SHIRU CAFE這樣作為中介角色，讓大學生在熟悉的場景（咖啡館讀書與閒聊），接觸與其未來職涯有關的資訊與媒合的機會。SHIRU CAFE 解決了個人資料蒐集與利用的問題，也成為創新經營的機會。文創產業其實也相同，個人資料不僅是帶來成本與負擔，也是資料經濟重要的無形資產，讓我們一起來關心個資在創作、經營與行銷各層面的議題。

一、從隱私到個人資料的保護
在討論《個人資料保護法》或者隱私權之前，我們需要先思考一個根本性的問題：為什麼人類會在意隱私？這個問題看似簡單，答案卻遠比我們想像中複雜。讓我們暫時拋開法律的框架，從人性的角度來思考。

1.隱私權的起源
想像一下，當你走在路上，發現有人一直跟著你，記錄你的一舉一動，即使這個人沒有接近你，沒有干擾你的行動，你還是會感到不舒服。或者，當你發現自己的私人照片被人上傳到網路，即使這些照片本身並無不妥，可能只是一般的同學會、聚餐合照，你仍然會因為可能遭陌生人無邊界感的關注感到被冒犯。這種不舒服和被冒犯的感受，正是隱私權概念的起源。

現代隱私權的概念起源於哈佛大學Samuel Warren及Louis Brandeis二位學者，在1890年發表於《哈佛法學評論》上的〈The Right to Privacy〉一文。該文將隱私權定義為「不受干擾的權利」（right to be let alone）。這個定義影響深遠，最初是學術上的定義，後續亦影響法律判決見解，充分反映工業時代的思維方式：把隱私視為一種消極的、防禦性的權利。美國司法實務有關隱私權保護的案例，成功影響其他國家對於隱私權的重視。我國《民法》第195條第1項，「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額……」，亦明文將「隱私」列為重要的人格權，可以說是人格權領域近代新生的權利類型。

然而，隨著科技的演進，特別是進入數位時代後，這種理解已不足以保護個人隱私權益。今日的隱私權已經演變成一種積極的權利：不只是不受干擾，更包含對自己資訊的自主控制權。大法官釋字第603號，針對須按捺指紋始核發身分證釋憲事件所提出之解釋文提及，「維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。隱私權雖非《憲法》明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受《憲法》第二十二條所保障（本院釋字第五八五號解釋參照）。其中就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言，乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。」

2.由隱私權到個人資料權利
《憲法》所保障的資訊隱私權，必須透過法律落實，即為《個人資料保護法》。最早臺灣在1995年時通過的《電腦處理個人資料保護法》，僅限於大量處理個人資料的機關及特定行業。2010年則全盤修正為《個人資料保護法》，所有政府機關及民間單位乃至於個人均須適用，文創產業自不例外。《個人資料保護法》提供人民依法主張個人資料權利的依據，不再只是透過隱私權侵害的民事訴訟獲得損害賠償，而可以對於個人資料被蒐集後，查詢或請求閱覽、請求製給複製本、補充或更正、停止蒐集、處理或利用，以及請求刪除的權利。對於非合法蒐集、處理或利用的行為，亦得主張排除侵害及損害賠償。

然而，《個人資料保護法》雖然賦予當事人個人資料權利，但實際上我們面臨政府機關及大企業仍然感到相當無力。例如，當我們使用社群媒體時，發布一張照片看似是自主的選擇，但這張照片儲存在網路上，除了可能被他人存取之外，更是社群平台業者合法蒐集的「第一方資料」，FB（Facebook簡稱，或稱臉書）過去即曾推出自動標示用戶的功能，照片中你辨識不出來的人， FB可能都可以自動標示出他的FB帳號；甚至也推出過鼓勵大家上傳小時候或年輕時照片的活動，由小到大的變化，可能都在FB的掌握之中。許多人為了輕鬆、便利、優惠，願意提供自己的個人資料，但隨著社群平台對我們個人資料蒐集得愈多，透過長期的儲存與電腦演算的發展，擁有大量個人資料的企業，可能比我們更了解自己。我們對自己個人資料的控制力，正在被我們所習以為常的科技快速稀釋。更棘手的是，數位時代的隱私侵害往往是不可逆的。一則不當的爆料、一段未經授權的影片，一旦在網路上流傳，就幾乎不可能完全消除。

個人資料確實以隱私權作為其立法的基礎，但個人資料的保護已遠超出傳統隱私權的範疇。以網紅在街頭拍攝直播影片為例，鏡頭中出現路人明顯清晰的畫面時，這些影像如果未經合適的處理，可能會涉及兩個層次的問題：一是對路人隱私的干擾（他們可能不希望出現在直播中），二是對其個人資料（容貌、當時所在位置或活動）的蒐集與利用。這兩個層次雖然經常重疊，但在法律上有著根本的差異：隱私權的侵害主要透過《民法》對「人格權」的保護；以侵權行為處理；而個人資料的不當蒐集、處理或利用，則可能構成《個人資料保護法》的違反，在我國更可能面臨刑事責任。

然而，個人資料與人格權高度重疊，包括：隱私、肖像、姓名等，傳統以民事訴訟處理或像誹謗罪等較輕罪責的案件，因為《個人資料保護法》刑事責任的要件並不那麼明確，使得違反《個資法》的刑事案件大幅增長。舉例來說，過去都以妨害祕密定罪的偷拍事件，若明確可識別特定個人，多改以違反《個人資料保護法》判處更重的罪刑。

文創領域這類案例亦層出不窮，2023年11月某名嘴在談話性節目中討論八卦，以完全不實的內容批評非公眾人物是他人的「小三」並加以評論，在一審法院被依《個資法》等罪判處有期徒刑一年二月。此類談話性節目或自媒體最常見「八卦」所引發的法律爭議案件，過去都以誹謗罪處理，被告至多受到6個月以下有期徒刑的處罰，以易科罰金了結。但此案件法院透過違反《個人資料保護法》重判至無法易科罰金、必須入獄（如果上級審維持這個刑度的話）的刑度。此亦凸顯在個人資料保護日益受重視的年代，任何未經同意而為營利目的使用他人個資的行為，都可能面臨嚴重的刑事處罰。千萬別再停留在過去認為像是隱私、姓名、肖像、名譽等人格權的侵害，只是民事責任的問題，以2024年全臺各地檢署起訴書中包含《個人資料保護法》違反的案件，即超過200件。