中越刑事合作：現狀與展望（簡體書）

隨著中國—東盟自由貿易區的建成與升級、中越“兩廊一圈”并對接“一帶一路”建設以及中越跨境經濟合作區的實施與推進，中越兩國經濟搭建起了多種現代發展平臺。與此同時，雙方共同致力于對邊境犯罪的有效打擊與防控，業已成為兩國共同面臨的重大課題。

本書對已然的中越刑事合作實踐作出較為全面及深度的評估，在展示中越刑事合作的具體實效的同時，著力揭示出其中尚存在的不足，并根據中越刑事合作開展的實際以及國際刑事合作的發展趨勢，針對性地提供相應解決的方案和對策，為中越刑事合作的有效開展提供理論和法律上的支撐，是系統探討中越刑事合作的首部專著。

第一章　國際刑事合作概述

第一節　國際刑事合作的概念 / 003

一、國際刑事合作定義的既有觀點及評析 / 003

二、本書對國際刑事合作的定義 / 005

第二節　國際刑事合作的類型 / 020

一、國際刑事司法合作 / 021

二、國際刑事執法合作 / 038

三、提升打擊和預防刑事犯罪能力合作 / 040

四、刑事法律規范的一致或趨同合作 / 043

第三節　中國開展國際刑事合作的現狀 / 045

一、我國開展國際刑事合作的法律依據 / 047

二、我國開展國際刑事合作的主要形式 / 053

三、我國開展國際刑事合作的成效及其

不足 / 064

第二章　中越開展刑事合作的動因

第一節　中越人員交往圖景 / 085

一、中越邊民交往的傳統表達 / 086

二、中越人員交往的現代平臺 / 090

第二節　中越邊境跨國犯罪的特點及成因 / 102

一、中越跨國犯罪的情形 / 102

二、中越邊境跨國犯罪的特點 / 108

三、中越邊境跨國犯罪的成因 / 118

第三章　中越開展刑事合作的具體實踐及實效

第一節　中越開展刑事合作的依據 / 128

一、中越開展刑事合作的“軟法”依據 / 128

二、中越開展刑事合作的“硬法”依據 / 135

第二節　中越刑事合作機制建設 / 149

一、邊防三級合作機制 / 149

二、檢察機關合作機制 / 152

三、公安警務合作機制 / 155

四、海關緝私合作機制 / 161

第三節　中越開展刑事合作取得的實效展示 / 162

一、協助調查取證 / 163

二、協助緝捕、遣返或移交犯罪嫌疑人或逃犯 / 164

三、合作打擊毒品犯罪 / 167

四、合作打擊走私犯罪 / 170

五、合作打擊拐賣婦女兒童犯罪 / 172

六、合作打擊電信詐騙犯罪 / 174

七、合作打擊偷渡犯罪 / 178

第四章　中越刑事合作開展中存在的問題

第一節　我國開展國際刑事合作立法方面的不足 / 184

一、缺乏國際條約在國內優先適用的法律規定 / 185

二、《刑法》總則存在諸多不利于開展國際刑事合作的狀況 / 188

三、《刑事訴訟法》缺乏承認外國法院刑事判決效力的規定 / 193

第二節　中越開展刑事合作中共同存在的問題 / 197

一、刑事實體法立法共同存在的問題 / 197

二、刑事程序法立法共同存在的問題 / 206

三、中越刑事司法協助條約存在的問題 / 211

四、刑事司法合作形式單一 / 213

五、合作機制運行中存在的問題 / 219

第五章　中越刑事合作存在問題的解決進路

第一節　中越刑事合作存在問題改善的原則 / 231

一、務虛與務實相結合的原則 / 231

二、遠景目標與循序漸進相結合的原則 / 233

三、制定與完善、原則性與靈活性相結合的原則 / 235

四、特殊與一般相結合的原則 / 235

第二節　我國國內立法的改善舉措 / 236

一、在《憲法》中確立“國際條約優先適用”的原則 / 237

二、為開展國際刑事合作增補變通執行罪刑法定原則的立法 / 242

三、在《刑法》中確認“一事不再理”

原則 / 247

四、在刑事法中增設承認與執行外國刑事裁判的制度 / 254

第三節　中越共同存在問題的改善舉措 / 257

一、中越刑事司法協助條約的改善 / 257

二、增加被判刑人移管和刑事訴訟移交兩種新的司法合作形式 / 268

三、改善合作機制及實質提升合作能力 / 273

第六章　中越開展刑事合作的展望

第一節　中越刑事合作法律體系的構建 / 286

一、構建中越刑事合作法律體系既有的基礎條件 / 287

二、中國加入《東盟刑事司法協助條約》的設想 / 291

三、中越刑事合作法律的補缺 / 295

第二節　中越刑法一致或趨同合作的構想 / 300

一、兩國刑法一致或趨同的有利條件 / 301

二、中越刑法一致或趨同合作的路徑 / 314

三、中越常見跨國犯罪立法的異同 / 316

四、越南刑法立法對我國的啟示 / 324

參考文獻 / 363

第二節　中越開展刑事合作中共同存在的問題

總結起來，中越雙方開展刑事合作共同存在的問題主要表現為以下五大方面：一是雙方在刑事實體法的國內立法方面存在諸多不利于合作的問題;二是雙方在刑事程序法的立法上存在不利于合作的問題;三是雙方簽訂的刑事司法協助條約尚存在較多的不足;四是刑事合作形式較單一;五是刑事合作機制存在不完善或者跟進不及時等問題。導致上述問題的存在，有客觀方面的原因，也有主觀方面的因素，它們在很大程度上制約了中越刑事合作的活動舞臺和空間，導致雙方的刑事合作無法取得實質提升。

一、刑事實體法立法共同存在的問題

從形式和內容上看，中越兩國刑法均表現出了許多相同或相似之處。比如，在體系方面，兩國刑法均把總則、分則兩部分各設為一編，在編之下，再根據性質和內容的不同有次序地劃分為章、節、條、款、項;總則部分規定了刑法的任務、基本原則、適用范圍、犯罪、刑罰、刑罰的具體運用、追訴時效等內容;分則部分規定的是各具體犯罪及其具體法定刑兩大內容。當然，由于兩國國情等方面的差異，決定了兩國刑法的具體內容必定會存在諸多的不同。而不管相同，抑或差異，兩國刑法的立法共同存在著不利于支持兩國刑事合作開展方面的問題，是客觀事實。筆者特遴選出以下幾個方面予以佐證。

(一)兩國刑法均規定了與“一事不再理”原則相違背的內容

如上所述，我國《刑法》第10條作出了我國公民在中國領域外犯罪，“雖然經過外國審判，仍然可以依照本法追究”的規定，《越南刑法典》第6條也作出了“越南公民在越南社會主義共和國領域外犯罪，可以依照本法追究刑事責任”的規定。雖然越南刑法的規定，并不像我國那樣明確了“雖然經過外國審判，仍然可以依照本法追究”的內容，但我國刑法這樣的規定，起到的是一種特別強調的作用，越南刑法不明確規定這一內容，實際上表明了“不管是否經過外國審判，均可以追究刑事責任”的立法取向，它比我國的規定還要更明確、更直觀。中越兩國這種對外國法院判決采取消極承認的立法對撞，顯然對雙方開展被判刑人移管方面的司法協助極為不利。

(二)兩國刑法均存在與國際條約銜接不到位之處

國際條約在國內的實施，主要有“轉化”和“并入”兩種方式。前者是指通過立法將國際條約的原則及相關規定轉化為國內法予以適用;后者是指將國際條約作為國內法的一部分直接予以實施。國際條約在國內的實施涉及刑法的普遍管轄原則。“普遍管轄原則，亦稱‘世界主義’，該原則主張，不論犯罪人是本國人還是外國人，也不論犯罪是發生在本國領域內還是在本國領域外，并且不論犯罪是否侵害了本國國家或者本國公民的利益，一律適用本國刑法。”根據日本國際刑法學者森下忠的理解，刑法普遍管轄原則出自共建人類文明的使命，即制止所謂國際法上的犯罪(delicta juris gentium)應當是各國共同努力完成的任務。制止犯罪方面的國際連帶性，是所有國家處罰國際犯罪的權利與義務的基礎。

我國《刑法》第9條規定了普遍管轄原則，即對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權。同時，《越南刑法典》第6條也規定了普遍管轄原則，即外國人在越南社會主義共和國領域外犯罪，越南社會主義共和國簽訂或者參加的國際條約有規定時，可以依照本法追究刑事責任。根據兩國刑法的以上規定，對兩國締結或者參加的國際條約中所規定的國際犯罪，當指稱的罪犯出現在兩國領域內時，都可以適用兩國刑法追究行為人的刑事責任。

雖然中越兩國刑法都規定了刑事普遍管轄原則，但由于兩國共同締結或者參加的國際條約，大多沒有對國際犯罪規定法定刑，同時國際條約大多只是籠統規定各締約國通過國內法所承擔的法律義務，而沒有直接規定具體的犯罪罪名，因此適用普遍管轄原則的前提應是兩國刑法已經將締結或者參加的國際條約的有關規定轉化為國內刑法的規定，亦即通過“轉化”的方式間接實施國際條約。然而，從兩國現行刑法的立法實踐來看，都存在沒有將國際條約很好或徹底“轉化”為國內法的問題。這不僅違反國際法，而且影響兩國的刑事合作的開展。

例如，對于國際犯罪的立法，兩國刑法均存在與國際條約銜接不到位的狀況。關于保護人權的一些主要國際公約，我國雖已悉數加入，但我國刑法并沒有規定獨立的酷刑罪、滅絕種族罪、種族隔離罪、種族歧視罪等罪名，因而與國際條約的規定與要求存在一定或較大差距。同樣，越南刑法典也沒有對上述罪名作出規定。同時，越南刑法典雖然規定了破壞和平罪、引起侵略戰爭罪、反人類罪、戰爭罪、招募雇傭軍罪及充當雇傭軍罪，但是對諸如資助或幫助恐怖活動罪等國際犯罪卻沒有規定。而我國刑法則對破壞和平罪、侵略罪、反(危害)人類罪、戰爭罪、招募雇傭軍罪及充當雇傭軍罪等國際犯罪一概沒有規定。另外，兩國刑法對海盜、干擾海底電纜、危害大陸架固定平臺等危害海洋安全的犯罪行為均沒有作出立法設置，從而與《聯合國海洋法公約》《制止危及大陸架固定平臺安全非法行為議定書》等維護海洋安全的國際法規則相脫離。

又如，《聯合國反腐敗公約》要求將故意實施的“貪污、挪用或者以其他類似方式侵犯其因職務而受托的任何財產、公共資金、私人資金、公共證券、私人證券或者其他任何貴重物品”的行為規定為犯罪，而我國刑法規定貪污罪的行為對象是“公共財物”(含國有財產)，對于國家工作人員或其他從事公務的非國家工作人員受委托管理、經營的非國有公共財產或私人財產，利用職務上的便利進行非法占有的，則不屬于貪污罪的調控范圍，顯然與《聯合國反腐敗公約》的要求有差距。同時，《聯合國反腐敗公約》要求將故意實施的“賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員”“資產非法增加”“私營部門內的賄賂”“私營部門內的侵吞財產”等行為規定為犯罪，但從越南現行刑法的規定來看，上述行為并沒有被規定為犯罪(具體見下述)。

(三)兩國刑法均存在罪與非罪的立法差異

從兩國刑法分則的罪名體系來看，雙方不僅存在罪名上的不同，更重要的是存在著較大的罪與非罪的立法差異。罪與非罪的立法差異，是指某種行為在我國屬于犯罪，而在越南卻不屬于犯罪，反之亦然。按照“雙重犯罪”原則，這種情形下必將嚴重制約雙方刑事合作的開展，極不利于打擊中越間的跨國犯罪行為。“雙重犯罪原則是刑事司法協助的基本原則，為各國所遵守。凡是一國認為不屬于犯罪的行為，別國就不應針對某個行為人的此類行為向該國提出刑事司法協助請求。”而《中華人民共和國與越南社會主義共和國關于民事和刑事司法協助的條約》第27條規定，如果請求所針對的行為依被請求方法律不構成犯罪，被請求方可拒絕提供刑事司法協助。

以貪污賄賂罪的立法為例，兩國刑法的規定存在著以下差異。一是罪名體系存在差異。我國刑法分則第八章規定的罪名有：貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、利用影響力受賄罪、對有影響力的人行賄罪、單位受賄罪、行賄罪、單位行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪、巨額財產來源不明罪、隱瞞境外存款罪、私分國有資產罪和私分罰沒財物罪共14個罪名。另外，我國刑法分則第三章還規定了非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪及對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪。而越南現行刑法對涉及貪污賄賂的罪名只規定在其第二十一章的“職務犯罪”中，罪名有：貪污財產罪、受賄罪、濫用職權侵占財產罪、斡旋受賄罪、行賄罪、介紹賄賂罪、利用對有職權者的影響牟利罪、執行公務時利用職權牟利罪、執行公務時濫用職權罪、公務作假罪。二者相比，顯然我國刑法規定的貪污賄賂罪名要多于越南刑法，亦即我國刑法規定的諸如單位受賄、單位行賄、對單位行賄、巨額財產來源不明、隱瞞境外存款、非國家工作人員受賄、對非國家工作人員行賄以及對外國公職人員、國際公共組織官員行賄等行為，在越南刑法中不屬于犯罪。二是犯罪成立(構成)存在差異。以貪污罪的犯罪構成為例，根據《越南刑法典》第277條、278條的規定，貪污財產罪是指國家公職人員利用職權侵占自己管理的財產的行為。其構成特征為：(1)該罪的主體為國家公職人員。根據《越南刑法典》第277條第2款的規定，國家公職人員是指經任命、選拔、合同或者其他形式產生的享有工資或者不享有工資的被交付完成一定公務并享有一定職權的人員。按此規定，凡是從事公共事務的人員都可以成為該罪的主體，而不在于其單位是否為國有性質或其是否具有國有單位的編制。(2)該罪的客觀方面表現為利用職權侵占自己管理的財產的行為。亦即行為人首先必須利用職權，其次非法占有自己管理的財產，二者缺一不可。(3)該罪的行為對象是“自己管理的財產”。按文理解釋，這里的“財產”不僅包括公共財產，也包括其他性質的財產，既包括本單位的財產，也包括其他單位(甚或個人)的財產。亦即只要利用了職權，自己管理的財產屬何性質，屬何單位(人)，在所不問。比較起來，越南刑法的貪污財產罪的主體性質及范圍大致與我國刑法的貪污罪相同。因為我國貪污罪的主體也是特殊主體，其范圍也包括了具有從事公務這一本質特征的人員。同時，二者在客觀方面的表現也大致相同。因為，我國刑法對貪污罪的限定是行為人必須“利用職務上的便利”，這與越南刑法要求的“利用職權”本質上并無二異。盡管我國刑法為貪污罪的非法占有行為具體描述了“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”，但也都屬于越南刑法貪污財產罪要求的“侵占”之意。中越刑法對待貪污罪的構成的最大不同之處是該罪的行為對象。我國貪污罪的行為對象是“公共財物”(含國有財產)，對于國家工作人員或其他從事公務的非國家工作人員受委托管理、經營的非國有公共財產或私人財產，利用職務上的便利進行非法占有的，則不屬于貪污罪的調控范圍。換言之，越南刑法對于國家公職人員利用職權侵占受委托管理、經營的非國有公共財產或私人財產的行為，則構成貪污財產罪。從以上兩方面的比較看出，在貪污賄賂犯罪領域，中越兩國刑法明顯出現了互不作為犯罪處理的情形，那么，按照“雙重犯罪”的原則，雙方在進行共同打擊貪污賄賂腐敗犯罪的司法協助與合作時，就會產生嚴重的障礙。

(四)兩國刑法對追訴時效的規定存在差異

追訴時效，是指對行為人追究刑事責任的有效期限。亦即，對行為人追究刑事責任必須在刑法規定的期限內進行，否則不再或無權追究行為人的刑事責任。由此，超過追訴時效，是刑罰消滅的法定事由之一。

中越兩國刑法都對追訴時效作出了規定，但雙方的規定存在著較大差異。根據我國《刑法》第87條的規定，犯罪經過下列期限的不再追訴：(1)法定最高刑為不滿5年有期徒刑的，經過5年;(2)法定最高刑為5年以上不滿10年有期徒刑的，經過10年;(3)法定最高刑為10年以上有期徒刑的，經過15年;(4)法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經過20年。如果20年以后認為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準。依照上述規定，我國刑法顯然是根據犯罪的法定最高刑來確定追訴時效的，而不論犯罪的性質如何。而越南則不同，根據其《刑法》第23條第2款的規定，追訴時效按照輕微犯罪、一般犯罪、嚴重犯罪和特別嚴重犯罪分別確定為5年、10年、15年及20年，其中根據該法第24條的規定，危害國家安全罪和破壞和平罪、反人類罪不受時效的限制。根據《越南刑法典》第8條第3款的規定，輕微犯罪，是指社會危害性不大，且法定最高刑為三年以下有期徒刑的犯罪;一般犯罪，是指具有一定社會危害性且法定最高刑為七年以下有期徒刑的犯罪;嚴重犯罪，是指社會危害性大且法定最高刑為十五年以下有期徒刑的犯罪;特別嚴重犯罪，是指社會危害性特別巨大且法定最高刑為二十年有期徒刑、終身監禁或死刑的犯罪。

從上述中越刑法對追訴時效的規定比較看出，完全可能產生這樣的情形：某種犯罪在我國已經超過追訴時效，而在越南卻沒有超過;相反，某種犯罪在越南已經超過追訴時效，而在我國卻沒有超過。因此，兩國刑法在追訴時效規定上的立法差異，對兩國刑事合作的開展無疑會產生不利的影響。