經濟學與法律的對話（簡體書）

經典入門、暢銷譯本。常銷美國20年，此譯本在台灣5年加印13次；

風格迥異、思維發散。化學、物理學背景，弗里德曼之子，受芝加哥經濟學派大家影響，科幻小說家；

國內外法律、經濟學大家推薦。美國大法官波斯納、經濟學家熊秉元、法學家羅培新誠意推薦；

唯一入選華東政法大學國際金融法律學院推薦書目的法經濟學入門教材。

經濟學和法律有什麼關係呢？假設立法者提議持槍搶劫犯必須判死刑。媒體社論強烈支持對犯罪採取強硬手段；律師提出異議，認為這種懲罰太殘酷；法學家則在思考這個議案的公平正義問題。而經濟學家則發現，持槍搶劫的判罰跟謀殺的判罰一樣，會鼓勵搶劫犯殺掉被害人。經濟學這種直達問題本質的能力，使得它不僅適用於解釋法律，還有助於法律的制定。

利用大量案例，加上淵博的芝加哥學派經濟學知識，作者堅定地為法律的經濟分析“辯護”。他簡潔明快地厘清了法律與經濟學的關係――這種行文風格適合學生、律師和外行讀者，同時又不會犧牲觀點的深度。法律的經濟分析並沒有顛覆傳統法律學者的結論――對同一法律問題，比如是否廢除死刑，它能被不同的立場所用，而是改變了雙方辯論的本質。比如，在討論房屋租賃法時，一般認為它要麼偏袒房東或要麼偏袒租客，但經濟分析明確表示：長期來看，一個糟糕的法律會對雙方都造成損害。此外，跟傳統法律理論不同，經濟分析用相同的概念（如經濟效率）和方法去理解和評估不同類別的法律，比如合同法、財產法、刑法、侵權法等――不管是當下的美國法律，還是其他歷史時期或其他地方的法律。

[美]大衛 D. 弗里德曼(David D. Friedman)，芝加哥大學物理學博士，著名經濟學家、法學教授、科幻小說家，美國聖塔克拉拉大學教授，諾貝爾經濟學獎獲得者米爾頓·弗里德曼之子。大衛以家學淵源的深厚經濟學素養為底，用活潑的文字拆解看似複雜的難題，作品廣受學者重視和稱讚，其中包括法律經濟學的開山祖師、美國大法官波斯納。著有《價格理論》《弗里德曼的生活經濟學》等。

譯者：徐源豐，台灣清華大學工程系學士，台灣政治大學企管碩士，現為資深財經專業譯者。

審訂者：葉家興，台灣大學機電工程學士、經濟學碩士，美國威斯康星大學博士，現任香港中文大學商學院金融學系副教授。

這是法律經濟學的極jia入門書。內容包羅萬象、充滿想像力，作者舉例生動有趣、觀點鮮明、說理清晰簡潔，能夠激發讀者對法律作深度思考。這是yi流經濟學家對這個跨學科領域研究的卓越貢獻。

——理查德 波斯納，美國聯邦第七上訴法院法官，芝加哥大學法學院教授

在英美和大陸法系裡，經濟分析已經滲透到了幾乎所有的法學領域。用經濟學的方法探討法律，也已經是法學界不可阻擋的潮流。小弗里德曼的《經濟學與法律的對話》，將法律經濟學有效而且有趣地介紹給讀者，是一本上乘的入門之作。對法學院和經濟學院的師生以及從事司法工作的朋友，我竭誠推薦這本書，它可以為自己的工具箱裡添增有力的配備！

——熊秉元，著名法律經濟學家，浙江大學經濟學院特聘教授、法律與經濟研究中心主任

以經濟學的視角來解讀法律規則，這本書做得非常成功！而且，文字通俗易懂，引人入勝，法科學子一定能從中獲得愉快的閱讀體驗。他們收穫的，不僅是智識，而且還包括輸出智識的方式。

——羅培新，第七屆全國十大傑出青年法學家，上海市司法局副局長，

華東政法大學國際金融法律學院前院長

大衛D. 弗里德曼把價格理論寫到了引人入勝的境界。 ……與米爾頓弗里德曼的文字相比，大衛的文字更幽默，所論事例也更多出自現代生活世界。

——汪丁丁，北京大學國家發展研究院經濟學教授

簡潔、清晰、直白，是我zui喜歡的寫作風格。分析水平很高，第三章到第五章是我見過讀科斯定理的zuijia闡述，比科斯本人好五倍。

——輝格，《自私的皮球》《沐猿而冠》《群居的藝術》作者

很清晰的面向入門讀者的設定。利益機制驅動人們的行為，法律規則約束人們的行為。少有一本能讓人津津有味地把兩者一路串下來的，而且不時讓人腦洞大開。

——學經濟家

作者以豐富的想像力和學識，帶領讀者進行“經濟思考”的趣味之旅。反直覺的經濟學結論，在他筆下成了容易消化的生活常識。

——彼得·博特克，喬治·梅森大學經濟系教授，《經濟學的思維方式》合著者

一本有趣又生動的法律的經濟分析入門讀物。它展示了法律的經濟分析的原則和價值，並以一種生動、有效的方式進一步闡明這種分析方法並為之辯護。它或許沒法說服每個讀者相信經濟學提供了理解法律的鑰匙，但它的論證充分有力。

——《法律與政治評論》(The Law and Politics Book Review)

大衛·弗里德曼思維活躍、令人振奮，還有點喜歡取笑別人。而他的書“（因信息量大而）超級難懂”——在這個詞的zuihao的意義上來說。同時，他十分謹慎，並沒有用很長的篇幅來證明其觀點。不僅他所提供的證據本身令人印象深刻，並且證據呈現的方式也令人印象深刻。

——《泰晤士報文學副刊》(Times Literary Supplement）

大衛是一個永遠令人期待的講故事高手，他早年就引用馬歇爾的話，“用數學算出結果，然後通俗地表述出來，如果第二步不可行，那麼就不要用數學”，弗里德曼出色地完成了這兩步，連“為什麼不是每個人都幸福、富有”“為什麼寶寶會哭”這些生活常事，也被大衛信手拈來，深入淺出地分析並進行解釋，普通的生活與經濟分析那巨大解釋能力的交織，讓讀者沉浸其中無法自拔。這與他並非經濟學科班出身有關（他是一個物理學家），但深厚的家學淵源仍然造就了他淵博的經濟學知識，他的代表作《價格理論》就被認為是價格理論的優秀作品，這使得他的行文與正統主流經濟學家風格迥異卻又引人入勝。

——讀者修金來

一本非常引人入勝、充滿du創性、發人深思的法經濟學讀物。 .

——美國《精選》雜誌(Choice)

導論

我要做的事

如果世界上只有我一個人，各種問題一定很多，但絕不會有法律問題。如果再加一個人，便有發生衝突的可能。我們都想摘相同樹枝上的同一顆蘋果。我射傷了一頭鹿，沿路追趕下去，卻發現已經被你宰來吃了。

暴力相向是顯而易見的解決辦法，但不是很好的方法。使用暴力，我們的小小世界可能縮小成只剩一人，或者誰也不存在。更好的解決辦法是有明示或暗示的法律體系，以和平的方式化解衝突，決定誰該做什麼事，如果不做，會遭遇什麼後果。目前所有已知的人類社會都發現這個辦法可行。

我們最熟悉的法律，是由立法機構制定、由法院和警察執行的法律。但即使在我們的社會中，也有許多法律不是立法機構制定，而是由法官創造，存在於過去的判例中，用以決定未來的案件如何判決；不少法律的執行是由私人進行，不是由警方執行，如侵權受害者和代表他們的律師；許多法規以私部門規章（私人規範）的形式存在，不是法律，並由私人執行。

擴大時空環境，我們會在法律的來源和執行方式上碰到更多的多樣性。如果我們考慮所有時空環境下的法律體系，那麼現在美國製定和執行法律的方式，只能算是其中的一個樣本——要解決人際衝突的問題，可行的方法有很多，美國的方法只是其中之一；可行的法律體係有許多，美國的體系只是其中之一。本書重點放在過去一兩個世紀的英美法上，並不是因為它們比其他的法律體系重要，而是因為作者、大部分美國讀者以及本書所提大多數學者，比較了解這套體系。但本書討論的觀念也適用於其他法律體系。第17章簡述其他的法律體係時會談到這一點。

有許多方法可以探討法律體系，如從法律史學家、法律哲學家或律師的觀點來看。本書作者——我——則為經濟學家。我的探究方法是去問：在這個理性個人面對法律而調整行為的世界裡，法律體係將產生什麼樣的結果？

雖然這不是唯一可行的探究方法，應用範圍卻很廣。法律存在的目的，是為了改變人們的行為方式。行車速限的存在，是因為有人希望人們減慢開車速度。法律可能對合約上的曖昧難明之處做出不利簽約人的解釋，目的是要人們簽約時更慎重其事。

這種經濟探究方法可以從兩方面著手。從目標著手，可以評估法律，確定它們有沒有達成目標。從某個法律條文甚或某個法律體繫著手，可以了解法律的目標何在。

經濟學的中心假設是理性（rationality）——從希望達成的目的切入，最能了解行為。貫穿本書的第二個假設是，法律體系（或者至少其中一大部分）都有其意義，是帶有目的的工具。這裡不質疑第一個關於理性的假設，雖然它已有大量文獻探討，而我覺得其中最有趣的，當屬近來的演化心理學。

第二個假設則會在本書中被一再檢視。本書不斷提出的一個問題，即是法律在多大的程度內可以被解釋成工具，尤其是做為達成經濟效率這個特殊目的的工具。這是法律的經濟分析最關心的事情。第19章匯總了相關的證據，結果是尚難蓋棺論定。

有什麼不對？

法律體係不完全是人類深思熟慮下的產物。在很大的程度內，它是由無數個別決定組成的非計劃性結果。這些個別決定包括議員對於法律中特定條款的磋商，以及法官針對特定案例所做的判決。因此，我們有可能無法找到這種體系的目標。法律體係不一定有意義，而我們也不一定能夠了解其意義。人類生來就有絕佳的型態辨識能力，找得到計算機無法辨識的型態，甚至有時能找到不存在的型態。讀者應該問自己一個問題，特別是在接近本書結束時這麼問：經濟學能在多大的程度內發現法律中的秩序，以及在多大的程度內能夠創造這種秩序？

反對以經濟方法探討法律邏輯的一種說法，在於法律可能沒有任何邏輯可資探討。另一種反對意見認為法律有邏輯，但它關心的不是經濟效率(economic efficiency)，而是公理正義（justice）。我們懲罰罪犯不完全是為了獲得好結果，而是因為罪犯該受懲罰。我們要求侵權者賠償受害者，不是因為這麼做可以給人不去侵權的誘因，而是因為凡造成損害者應該付出代價。我們堅持小孩子把房間弄得一團亂時應該清理乾淨，也是基於同樣的理由。

對這些言之成理的說法，我有兩點回應。第一，公理正義無法適度說明法律，因為數量多得驚人的法律問題與之無關，也因為我們沒有適當的理論，可以告訴我們哪些法律合乎公理正義，哪些法律不合公理正義。我們對公理正義的大部分直覺是結果，不是原因——我們認為法律合乎公理正義，因為我們從小到大被教的就是這些法律。

第二，在許多案例中，我們認為自己支持的法律合乎公理正義，其實它們本來就具有經濟效率。為使這件事更清楚地浮現出來，我在分析中完全忽視公理正義的問題。為了衡量及判斷法律如何成功地滿足人之所欲，我把想保有自身財物的慾望與小偷想偷走這些財物的慾望，放在完全相同的立足點上。另一方面，讀者將看到很多表面上合乎公理正義的事情（如懲罰盜賊的法律，以及要求把房間弄亂的人收拾乾淨），到頭來適得其反。我想，這是很有趣的一件事。

為誰而寫？

本書的讀者對像有三類。第一類是所謂的聰明外行人。這種人認為了解法律和經濟學本身，這兩者間的關係，以及這兩者跟他自己和這個世界的關係，是很有意思的事。第二類是法律專業人士，他們希望多了解如何在本行運用經濟方法。第三類是學生，最有可能是經濟系或法學院學生，看這本書是因為教授要他們看，但我希望這不是唯一的理由。

為這麼多不同類別的讀者而寫的一個問題是，他們的要求各不相同。學生，尤其是法律系的學生，以及法律專業人士，希望多讀到一些學術性註釋、案例和參考書目，但聰明的外行讀者可能覺得累贅和沒必要。於是我把學術性的參考工具移到網絡上。本書是為外行讀者而寫，不加註釋，引用的案例或參考書目極少。我採取的配套措施是設立一個網站，盡量加進學生或法律專業人士覺得本書可能遺漏的內容。本書利用頁邊的圖示把兩者鏈接起來，網址及對應的內容如下所示：

www.daviddfriedman.com/laws_order

B 引用一本書或一篇文章

W 鏈接到網絡書或文章

C 案例

M 數學運算

R 其他評論

用這種方式寫書的一個原因，是我對學術性參考工具不是那麼有好感。把參考案例、文章等開列出來，當然有幫助，但本書基本上是談一個觀念結構，很容易在學術細節中迷失方向——不只讀者會這樣，連作者也難免。

我希望把本書精簡到只談要談的事，其餘的就利用現代科技移到唾手可及的網絡上，如此便可享受學術參考工具帶來的好處，卻不必負擔成本。同時我也有個地方，能夠不斷更新和擴充內容，不需要花大筆錢重新排印付梓。讀者如願助以一臂之力，請在本書網頁上找我的電子郵件地址。

本書架構

進行法律的經濟分析有兩種方法，一個是依經濟觀念，另一個是依法律領域。本書兩者兼容並蓄。第一部分概述基本經濟概念，如理性、經濟效率、外部性、生命價值、風險分配的經濟原理，它們可以用來了解範圍廣泛的法律問題。之後有一章間奏，簡述美國的法律體系如何建立，主要是供律師和法律系學生以外的讀者閱讀。第二部分接著把經濟學用在分析法律的核心領域，大致來說，內容包括法律系學生一年級課程會學到的東西，並據此安排前後順序。

最後一部分用各種方式把本書所談付諸應用。裡面有一章探討與英美法非常不同的法律體系；有一章討論為什麼美國要用兩套法律體系（侵權法和刑法），以不同的方式做大致相同的事情，以及能不能廢除其中之一；還有一章探討法律（至少是法院判例）具有經濟效率或不具經濟效率的各種證據。最後一章總結全書對法律體系所做的分析。

導論 /1

1 經濟學與法律相遇 /7

2 經濟效率及其他 /19

3 這個世界哪裡錯了？ （Ⅰ） /32

4 這個世界哪裡錯了？ （Ⅱ） /43

5 權利的定義和執行 /57

6 燃燒的房屋和爆炸的可樂瓶：保險與經濟學/78

7 擲幣與撞車：事前與事後 /92

8 博弈論 /104

9 生命的價值 /118

間奏：美國法律體系簡介 /128

10 我的、你的和我們的：財產法經濟學 /138

11 知識產權經濟學 /158

12 契約經濟學 /179

13 婚姻、性與嬰兒 /212

14 侵權法 /233

15 刑法 /276

16 反托拉斯 /303

17 其他法律體系 /327

18 刑法與侵權法的難題 /349

19 習慣法具有經濟效率嗎？ /370

後記 /384

第1章 經濟學與法律相遇

美國有些州最嚴重的刑罰是無期徒刑。由於持械搶劫是非常嚴重的罪行，有人建議對持械搶劫者處以死刑。但憲法律師質疑這麼做是否符合禁止使用殘酷和異常懲罰方式的原則。法律哲學家則質疑是否適當。

有經濟學家指出，如果持械搶劫的刑罰和持械搶劫加殺人相同，那麼殺人受到的額外刑罰是零。我們不禁要問：這是不是鼓勵歹徒在搶劫之餘再殺人？

這就是經濟學要探討的法律問題。經濟學最根本的課題不是金錢或經濟體，而是理性選擇的含意，因此它是了解法律效果的基本工具。明白法律產生的效果，不僅可了解法律本身，並且能決定我們應該制定什麼法律。

經濟方法的基本假設是人有理性，不管是在法律上或是其他事務上。強盜之所以是強盜，和我當經濟學家的理由相同：個人的品味、機會和能力，決定了什麼是最吸引自己的行業。哪些法律會通過，如何解讀和執法，最後要取決於什麼行為符合立法者、法官和警察的理性利益。

理性並不意味著竊賊會先仔細計算成本效益，再決定要不要入屋行竊。持械搶劫者不會去做精確的分析，分析射殺受害者會使落網機率降低10％還是20％。但如果落網風險顯然能夠降低，刑罰卻不致加重，他很有可能扣下扳機。

即使在沒有那麼重大的事情上，人也不見得一直保持理性。比方說，即使不應該吃那麼多，我偶爾還是會吃三份意大利面。當我熟悉本身的非理性行為後，可以想辦法去克服。如果薯條放在唾手可及處會被我不知不覺地吃光，有時我會故意把它們放得遠遠的。

但我對其他人的認識並沒有那麼清楚，無法把他們的非理性納入法律如何影響行為的分析中。但我知道他們和我一樣，有想要完成的目的，而且會選擇正確的方法（雖然並不完美）去完成。這是人的行為中可以預測的部分，也是經濟學賴以建立的基礎。

持械搶劫者應判十年有期徒刑或無期徒刑，大部分人不會視為燃眉之急的問題。更重要的問題是舉證標準。為了把某人定罪或讓他在民事訴訟中敗訴而賠償損失，必須要有多強的不利證據？

我們會傾向於認為，除非確定一個人有罪，否則不應予以懲罰。但依這標準，沒有任何人會受到懲罰；即使最強烈的證據也有概率上的問題。就算招供認罪，也不能當作絕對的證據：雖然我們的法律體係不再允許刑訊（torture），卻允許認罪減刑協議，所以無辜的被告可能寧願認小罪，以免因重罪而服長期徒刑。科學證據不再能夠做為真憑實據，即使DNA比對完美無瑕；因為實驗室的工作人員可能會犯錯，或者嫌犯可能有個一模一樣的雙胞胎手足。所以，要定一個人的罪，沒辦法拿出絕對證據。

那麼和絕對證據差上多少可以接受？提高舉證標準能夠降低無罪被判有罪的概率，但也提高有罪被判無罪開釋的概率。兩者相抵的結果是不是值得去做，要看兩種錯誤的相對成本而定。如果像威廉·布萊克斯通在兩百多年前說的，寧可錯放十人，也不要冤枉一個好人，我們就應該不斷提高舉證標準。

事實上，美國的法律體系在刑事案件採取高舉證標準“排除合理懷疑”原則，在民事案件只用低標準[“優勢證據”原則。為什麼？答案不純粹在於“刑事案件的刑罰較重，因此我們比較慎重”。對大部分人來說，一百萬美元的損害賠償判決，和拘役一個星期比起來，前者的懲罰確實比較嚴重。

經濟學提出了簡單的解釋。民事官司敗訴的後果通常是被告支付現金給原告。但刑事犯罪判刑確定的後果很可能是坐牢或死刑。民事案如果誤判，表示我應該勝訴的官司竟然敗訴，必須付錢給你，或是你應該勝訴的官司結果敗訴，必須付錢給我。平均而言，懲罰本身的淨成本為零；那隻是資金的移轉。刑事案如果發生錯誤，表示我因未曾犯下的殺人罪而被處死，或是你因未曾犯下的殺人罪而被處死。刑事案和民事案不同，因為一方之所失並非另一方之所得。刑罰會產生淨成本，而非移轉，因此審慎量刑是有道理的。

至於經濟學在法律另一個領域的應用，不妨拿“強制適宜居住保證”來說明。這是一種法律理論，若干法院主張公寓必須在暖氣、熱水、空調等方面符合法院定義的標準，不管租賃合同有沒有明載相關條款。如此一來，立即產生的影響是出租人本來不提供的服務，也必須提供給承租人。有些出租人將因此受到不利影響，有些承租人則將獲益。支持或反對這種規定，主要看你站在哪一邊而定。

長遠來看，產生的影響則相當不同。每一份租賃合同現在自動包含質量保證。出租物將更吸引承租人，出租人的負擔則加重。供給曲線、需求曲線、價格、公寓的租金全部往上提升。從承租人的觀點來看，問題不在於法院規定的條款是不是有價值，而是這些條款提供的服務的價值是否高於這些服務的成本。

答案很可能是否定的。如果這些保證對承租人的價值高於出租人的成本負擔，出租人應該已將它們包含在租賃合同中，並為此收費。如果出租人的成本負擔高於承租人獲得的價值，則強行規定並促使租金因此調整，反而可能使出租人和承租人同受其害﹔尤其可能使較窮的承租人處境更糟，因為他們最不願意增加支出以享受額外的服務。有人可能挖苦說，這個理論的真正功能，是把窮人趕出採取這個理論的法律管轄區之外，因為在這樣的管轄區中，提供窮人住得起的房子是非法行為。

如果這個分析看起來不盡合理，可以想想法律規定所有汽車都裝天窗和CD唱片換片機的結果。本來就會買這類車子的顧客將不受影響，但有些人會覺得沒什麼價值，還要多花錢。

雖然以上這些經濟問題的說明很簡短，但結果並不那麼顯而易見。我們可以多費些心思在租賃條款加上限制，這些限制對若干承租人和出租人有利，但會犧牲其他人（大部分承租人或出租人）。我們也可以另外創造一些限制，讓出租人和承租人同蒙其利。重點不在於合同條款的限制是好或壞，而是我們沒辦法只根據限製本身來評估其影響。我們同時也必須觀察這些限制對其他合同條款的影響。

在任何特定法律案件中，大家關心的是現行法律如何處理已經發生的事件。但從這種事後的觀點出發，往往難以了解現行的法律。原因不在於法律沒有道理，而是我們搞錯了思考的方向。

比方說吧，假設我逮到一個千載難逢的良機，可以把有錢的叔叔從懸崖推下去。但我的運氣壞到極點，有位野鳥觀察員正巧把照相機對准我這邊，害我被捕、受審而判刑。審判時，我的律師指出，由於罕見的誘惑（叔叔很有錢，而我很窮）和難得一見的好機會，我才會犯下那種罪行，而且我只有一位有錢的叔叔。此外，一旦判我有罪，將來就沒有人會和我一起去攀岩。因此，他辯稱法院應該判我有罪並把我放走。不管怎樣，我都沒有機會再殺人，何況判我死刑或監禁也不會讓我叔叔起死回生。

結論很奇怪，理由卻頭頭是道。許多法律學者對這種說法的可能響應是，法律不只關心結果，也關心公理正義。放我走可能無害，但仍然不對。經濟學家則有不同的回應。錯的不是看結果，而是看錯誤的結果：回頭去看已經發生的殺人事件，而沒有往前看將來可能發生的殺人事件。法院如果放我走，不處以任何懲罰，等於宣布其他人面對類似誘惑並犯下殺人罪行後，遭到懲罰的風險將降低。處決殺人犯並不能使受害者起死回生，但它所建立的判例可以嚇阻(deter，威懾)未來的殺人犯，並拯救可能的被害人。人們是根據法律建立的誘因結構(激勵機制)，以及因應這些誘因(激勵)而改變行為的結果，來判斷法律。

經濟方法能夠分析的法律領域，不是只有犯罪和合同。超速罰款不是一種特別的稅收，而是希望駕駛人不要開快車。侵權法決定車禍肇事人的責任歸屬，因而影響可能導致車禍的誘因，例如不檢查煞車系統或酒醉駕車。民事訴訟程序決定訴訟當事人有權彼此要求索閱哪一類信息，因此影響企業保存（或不保存）紀錄、檢查（或不檢查）可能成為訴訟主體的產品瑕疵問題、提出（或不提出）訴訟等行為的誘因。離婚法決定你在什麼情況下可以脫離婚姻，而這是在結婚前應該考慮的事情之一。在法律的經濟分析中，主體是法律，無一例外。

法律理論大震撼

物理系學生學了經典力學和電磁理論，就已經具備基本學識來處理二十世紀以前的物理問題。他們只要利用事實和數學就能應付自如。如果再學會相對論和量子力學，20世紀後的問題也能迎刃而解。經濟系學生通曉價格理論後，便幾乎可以處理所有經濟理論能夠清楚解答的問題，因此經濟學系開的許多課程，都只是價格理論在運輸、農業、貿易或法律等特殊領域的應用。但法律系學生讀懂侵權法，就只懂得侵權法。如果他要了解刑法，就必須從頭念起。

經濟學改變了這種情形。你會在後面幾章學到一套知識工具，而本書其餘各章都是這些工具在不同法律領域的應用。你將發現，一旦你從經濟學的角度來了解財產法、合同法或侵權法，其他領域也已了解大半。雖然每個領域各有特殊的問題，基本分析方法則是一樣的。

這是經濟學在法學界具爭議性的原因之一。它讓我們能夠了解法律學者的思考模式，並且也斷言法律學者若要充分了解法律的影響，必須先學經濟學。學術界和地緣政治世界一樣，帝國主義往往不受歡迎。

經濟分析具爭議性的第二個原因，在於它有時得出的結論不被許多法律學者接受，例如，“保護”承租人的法律很可能反而不利承租人。把經濟分析應用到法律上的學者，總是被人指稱是保守分子，但意思不是說他們希望所有的事物一成不變，而是從當前的政治觀點來看顯得保守。

這種說法倒有幾分真實，如果把“保守心態”改成“自由心態”更是如此。部分原因在於經濟學家所持的基本假設是人有理性。雖然這種假設並沒有排除乾預市場的所有理由，卻也排除了許多。用到追求本身利益的個人身上時，如買賣商品、簽署合同、結婚或離婚，理性是一種樂觀的假設，但用到為他人謀求利益的人時，如法官或國會議員，則是悲觀的假設。理性可能引導他們為了一己私利，而犧牲服務對象（如正義和公益）的利益。

經濟學家得出的結論雖和傳統的法律學者不盡相同，但經濟分析的主要影響不是改變結論，而是改變論點。對於死刑的嚇阻作用(威懾作用)，經濟分析有強力的論證，但如本書第15章所述，它也提出反對死刑的新論點。經濟分析徹底重塑了幾乎所有法律領域的論點，它是能夠處理各種政治議事的工具，或者可稱之為武器。

經濟學家必須學法律

但這不是一條單行道。經濟學家也有該學的東西。

經濟學的一般理論主要是在討論抽象的概念，如財產、交易、企業、資本和勞工，律師和法學教授處理的則是這些概念的實際狀況。

經濟學家談起某人擁有一塊土地，不會再扯出別的事，但面對財產糾紛的律師，則不認為土地所有權是個簡單的概念。如果我擁有一塊土地，而別人要飛越上空，或在旁邊挖洞使我的住屋可能陷落，或任牛隻闖進來吃掉我的蔬菜，或蓋了一棟建築害我的游泳池照不到陽光，我的土地所有權能為我做什麼事？如果別人真的損害我的財產權，我可以怎麼做？請他離開，用地雷炸他，還是告他傷害？這些是真實生活中出現的案例，法官和律師非處理不可。而你愈仔細思考，你會看得愈清楚，那就是你擁有的不是一塊土地，而是和土地有關的一組權利。

某人在佛羅里達蓋了一棟新飯店，遮蔽了旁邊飯店的游泳池。舊飯店業主控告新飯店造成損害，傳統的經濟分析認為他們會打贏官司。由於新飯店對舊飯店造成成本，因此業主在決定新飯店是否值得興建時，必須考慮這項成本——經濟學家稱為外部成本或外部性。但科斯在一篇文章中指出，這樣的答案太過簡單；他寫的這篇文章，奠定了法律的經濟分析的重要基礎。如果新飯店不必負責任，就不需要考慮建築物遮蔽鄰近飯店游泳池所造成的成本。但如果新飯店需要負責任，鄰近飯店把游泳池蓋在新飯店建築物會遮蔽陽光的地方時，就不必考慮新飯店造成的成本，也不用要求後者放棄興建，或蓋了之後須賠償損害。因此這不是一方對另一方造成的成本，而是雙方決策共同產生的成本。

對於這個問題，科斯的解決方法不是用外部成本來解釋，而是以財產權來重新詮釋。兩家飯店業主重視的一個權利，是目前游泳池上的日照權。如果這個權利屬於目前陽光照射得到的土地所有人，也就是舊飯店業主，則新飯店業主可能需要為妨礙陽光照射而負起法律責任，如果不然，就不需要負責。鄰近兩塊土地的所有人都重視這個權利：一方需要它來保護游泳池的日照，另一方則需要它來興建會遮蔽光線的飯店。

科斯建議不要從責任的歸屬，而是從交易的角度去解決問題。他主張制定相關的法律，明白表示其中一方擁有日照權。如果另一方覺得日照權有更高的價值，也就是從興建飯店獲得的利益高於拆遷游泳池的成本，可以把它買下來。因此，科斯經由觀察實際的個案，徹底修改了外部性的經濟分析。

法律經濟學的三大要務

法律的經濟分析由三項緊密相關的要務構成：預測特定的法律將帶來的影響，解釋為什麼特定的法律會存在，決定應該制定什麼樣的法律。

第一項要務爭議最少。雖然許多人相信法律的影響不是決定它是好或壞的唯一因素，但幾乎沒有人認為它的影響無關緊要。經濟分析可以幫助我們看清法律和法律裁決所產生的影響，特別是隱而不顯的影響，這對於想要製定或了解法律的人很有用。要是持械搶劫要判死刑反而造成更多人遇害，死刑的做法就有可議之處。如果租賃合同的限制條款使租賃雙方同受其害，那也有可議之處，雙方可能因此重訂合同。

第二項要務是利用經濟學來解釋目前的法律為何存在。這是難以處理的問題。法律由議會和法院創造，但我們沒有很好的理論可以解釋兩者的行為。從理論的觀點來說，這是經濟學領域中，公共選擇理論的一部分，但它尚未提供完整且普遍為人接受的政府經濟理論。

不過，法律上有一種理論，在法律和經濟學的發展上扮演了中心角色。這種看法源自於波斯納法官，他認為習慣法（不是產生自立法機構，而是來自法官的判決先例）通常具有經濟效率。我在解釋刑事案和民事案的舉證標準偏差異時，便隱含著這種理論；我相信法律是在權衡定罪錯誤和開釋錯誤兩者成本後而形成的。

為什麼有人會把法律想成是這個樣子？波斯納提供一個答案：因為我們可能期望法官關心兩項中心課題，一是效率（法律對餅的大小所產生的影響），另一是分配（法律影響每個人分到多大的餅）。習慣法有很大一部分是由自願交易的法律架構所組成。如前面租賃合同的例子所示，這種架構造成了法律的改變不會對分配有實際的影響。當我們改變一項合同條件而有利於某一方，其他條件如價格會反向調整，消除了希望達到的分配效果。如果法官很難利用法律來達成重分配的目的，可能最好把這項工作留給立法機構去做，而只關心效率問題。

也有人提出非常不同的論點，但結論相同。他們指出，不合經濟效率的法律會製造訴訟，而訴訟最後會使法律產生變化。如果某些習慣法的規定禁止人們去做互利的事，受到影響的人便會試著去改變或規避法律，最後並得償所願。如此一來，習慣法“好像被一隻看不見的手牽引”，努力追求最高的經濟效率。

除了這些理論支持我們對習慣法具有經濟效率的看法，也有經驗論證指出，我們遵守的習慣法法規，絕大多數是我們在設計具有經濟效率的法律體係時會得到的法規。在波斯納十足多產的法律生涯中，主要就是在蒐集這個論點的證據。我們會在後面各章檢視這些證據，並拿經濟理論的含意與我們遵行的法律相互比較。

波斯納認為習慣法具有經濟效率的論點，自然引出了法律經濟學上最具爭議的第三部分：利用經濟分析以決定法律應該是什麼樣子。如果我們推斷某個特定的習慣法法規沒有經濟效率，使每個人成為淨輸家，如前面談過的強制適宜居住保證，則波斯納的論點就是錯的，或是我們可能需要改變這個法規。

宣稱法律具有經濟效率和宣稱法律應該具有經濟效率，在邏輯上完全是兩回事。我們可能相信法律應該具有經濟效率，但其實沒有，或者法律確實具有經濟效率，卻不應該如此，或者在決定法律時，我們應該重視其他的價值甚於經濟效率。不過實務上，兩種說法很容易混為一談，而且往往合而為一。波斯納兩者都談，但各附加很多條件。

前面一再提及“經濟效率”，卻沒有解釋這個名詞到底是什麼意思。經濟效率一詞最好的譬喻，是經濟學家所謂的“餅的大小”。但困難的是，這個餅不是可以秤重或衡量的單一物體，而是由一堆不同種類的商品和服務、成本和效益所構成，並且需要分配給數億人。我們無法明確知道如何用相同單位來衡量與加總，進而理解某項法律的改變會使餅變大或縮小。解決這個問題是下一章的主題。

現在你應該想到一個問題：以上所說是否和真實世界有關？回答這個問題的一個方法，是回頭去看本章一開始舉的兩個例子，一是持械搶劫的刑罰，二是租賃合同的規定。你應該問的不是你是否相信我對這些例子的分析是正確的，而是你是否比在閱讀本章前更了解這些議題。如果答案為是，表示法律的經濟分析和真實世界是有關係的。

回答這個問題的第二個方法，是去思考你是否相信人在大體上具有理性。如果我們曉得做某件事對某人有利，那麼這是否是期待他會去做那件事的好理由？如果你的答案為“是”，那麼你是否願意推而廣之，將這個邏輯一體適用於警察、法官、議員、竊賊、強盜和可能的受害者身上？如果答案仍為“是”，那麼你已經同意經濟理論所根據的基本假設。