國家主義法律觀研究（簡體書）

本書梳理了中西方關於國家、法律的基本理論，並對近代以來國內外的一系列政治實踐進行了比較，試圖從“何為國家”“國家學說”“國家主義”“學說史視野下的國家主義法律觀”以及“國家主義法律觀的評價”五個方面，勾勒出國家主義及國家主義法律觀的全景樣貌。繼而，本書以現實場景中的問題為線索，分析國家主義法律觀之於法治中國的利弊得失，旨在分析推進國家治理現代化、法治化的中國道路，縮短建立現代法律體系和法治制度的時間，縮小中國與世界法治發達國家的距離，助力中國特色社會主義法治體系的建設與完善。

於浩，山東泰安人，華東師範大學法學院紫江青年學者，博士生導師。西南政法大學法學學士（2011），中國人民大學法學碩士（2013）、法學博士（2016）。

1.內容方面
（1）對人類歷史上國家主義法律觀發展的基本情況進行了非常全面、系統的闡述；
（2）立論有力且直擊重點；
（3）為學界在國家主義法律觀議題上的理論進展提供了非常重要且充足的研究線索。
2.裝幀、印制方面
（1）版式舒朗，易於閱讀；
（2）封面特種紙、內文純質紙，圖書整體觸感佳；
（3）32開小開本，便於攜帶。

序
法理學內容廣泛、框架宏大，涉及法律自身在靜態構成和動態實現意義上的各種基本問題和範疇。該領域研究的核心問題聚焦於“法律是什麼”，對應實踐層面則凝練為“法治”話 題，關注社會的法治化治理。在很大程度上，法理學又是一種“地方性”知識，是國家治理經驗的累積與沉澱。法治中國歷經七十余載，成就斐然，其間呈現出國家主義、建構主義等技術特徵，國家在推進治理現代化、法治化的進程中扮演著至關重要的角色。因此，緊扣國家理論，探究國家與法律、法治的關係，無疑是中國法理學研究中不容忽視的問題。
政制發展和法治實踐的歷史差異，使得我們常常對國家與法律的關係作出不同的回答。按照馬克思主義的經典理論，國家與法律是一體兩面的關係，它們都是統治階級針對被統治階級實行階級壓迫的暴力機器，其中國家是暴力機器的總和，而法律則是國家暴力機器的具象化體現；國家制定和實施法律，但法律也會在運行中形成自己的實踐邏輯，也會響應國家的權力運作機制，在某些情況下甚至形成法律對國家的反向制約：這正是國家與法律之間辯證統一關係的體現。自改革開放以來，關於法律和國家的基本關係命題進一步發展，形成了更新的、更符合中國社會發展情況的基本共識：法律既存在階級性，也存在管理的屬性；法律既是實施專政的武器，也是維護民眾權利的有力保障。進入新時代，我們要在充分尊重本國國情以及法治發展話語自主性、充分發掘本國法治文化歷史資源的前提下，博采古今中外人類文明在法治和法律領域的優秀成果，為中國特色社會主義法律體系、法治體系以至法律話語體系提供充足的智力資源。在中國法治建設的進程中，我們對國家與法律關係的認識亦不斷深化，兩者事實上並不存在誰完全決定誰、誰完全受制於誰的問題，而是各自都具有自身的運作規律和運行風格，在實踐中彼此磨合、相互平衡，又時常衝突。這也正是書中提到的國家（主義）和法律之間所存在的“互益與背反”關係。
在這一理論與實踐脈絡下，針對國家與法律關係的研究，就需要完整地編織出國家和法律關係的理論鏈條。其中一項基礎且重要的分析方法，就是以“國家”概念為研究起點，從國家概念、制度形態、基本功能和運作模式等角度，觀照國家如何給定法律的基本功能，如何描繪法律實施的基本藍圖等問題，簡單來說，就是通過判定國家在對待和理解法律時的不同立場，進而將國家對法律的態度形式化、理論化，以此為我國的法律發展和法治體系建設提供更加準確而完備的理論參照系。
以此觀照本書的研究思路、謀篇布局和行文邏輯，可以發現，其遵循的正是上述的研究方法。它試圖解決的問題是：如何更為全面且清晰地呈現出作為一個概念的“ 國家主義法律觀”的來龍去脈，在充分論證將其安置在國家與法律關係學說中的合理性的同時，明確“國家主義法律觀”作為觀察國家和社會、國家與法律等諸多關係的理論中介。根據這一總的思路，理解國家主義法律觀的工作就需要首先從何為國家開始。通過對國家概念的界定、對國家起源及其要素的學說分析，作為概念的“國家”可以被定義為：在一定邊界範圍內由主權者壟斷合法暴力的，通過理性官僚制度和成文的普遍規則實施社會治理的，對內享有權威、對外獨立自主的政治和民族共同體。在這裡，一種與經典的社會契約論及其所彰顯的“ 社會中心論”相對應的“國家中心論”逐漸浮出水面。這種研究思路認為，國家在塑造本國治理模式的差異性和促成世界治理機制的多元化問題上具有更加重要的價值。而且，國家會在形成相應治理機制的同時，逐漸簇生出它所具有的多種面孔，例如具有具象化、人格化的國家形態，超然於個體和社會之上的作為實體的國家權力，擬制的或者說想象的共同體形態，等等。然而綜合國家的定義來看，國家無疑具有比社會更為強大、更具紀律性和結構化特徵的權力運作模式；同時，由於國家對內具有權威，因此國家往往可以在重大議題上乾綱獨斷，盡管這仍然需要進行大量的思想動員和經受民主政治的正當性追問。
作為一種實際存在的制度高權，國家在理論上成了國家主義理念的現實來源。不同於自然法學派主張在實證法背後存在著更高的宗教或“自然”，國家主義認為，個體必須生活在由國家所現實化的政治共同體之中；國家的自足自洽特徵使得它自身所具有的利益、意志和目的成為更高級的“善”，並因此呈現出相較於個人利益、團體利益和社會利益都更加優越的特徵。不難發現，國家主義的特徵有三：國家存在的實體性、國家意志的至善性以及國家利益的優越性。它在現代社會中的合法性證成，恰恰是通過主張國家作為人民意志和利益的總代表來實現的。也正是在這裡，國家主義定義了一種受其支配的法律運作理念即“國家主義法律觀”，它在書中被定義為“基於國家主義而形成的，其以國家作為本位，通過國家來觀察法律的基本含義及其運作過程，並在國家話語中展開的對法律的論述和法律體系的建構”，簡單來說就是“法律出自國家，法律為了國家，法律倚重國家”。
無獨有偶，法治也試圖解決人民意志和利益的代表性問題。它主張法律治下的主體應當遵守法律，並且要受法律的統治，並因此具有了整合國家、社會與個人三者治理模式的整體功能，由此產生國家與法律在代表性問題上的衝突。盡管在我們的觀念認識中，國家與法律之間是相輔相成的關係，但如果把國家與法律的關係放在更為長久的人類思想思潮中，就會發現，法治首先是一個與自由主義高度結合的話題，其次才是一個涉及工具理性的實踐話語，因此，以個人權利為基礎和以個人同意為紐帶的法治在占據治理正當性高位的同時，將會消解國家主義的理論基石。然而問題在於，個人的選擇並不能全然擺脫現實情境與歷史事實的制約，以形式正義和形式平等為外觀的法治話語在實踐中勢必會遭受來自經濟社會發展不均衡的現實拷問，更會受到來自歷時性和共時性兩個維度的正當性質疑。此時，與其討論法律之治與國家之治何者優先，倒不如首先劃定討論的實踐領域並給定相應的時空條件，進而關注如何具體地調適國家主義與法治的關係，因而需要合理地對國家主義法律觀進行評價。一言以蔽之：倘若認可傳統中國法律秩序因其向心性而存在著某種“國家主義”的痕跡，倘若承認近代中國的社會轉型和法治秩序建構的過程以“救亡圖存”為核心話語，那麼不妨大方地承認國家主義法律觀在歷史和現實中仍然具有其積極意義，承認它在增強國家治理的法治化、現代化水平，以及提供充分的制度和信念動員等方面的重要性。然而，倘若同時認可權利理論，認可人權應當受到尊重和保障，認可社會主體是國家治理法治化的重要支撐點，那麼就應當繼續以法治理論為主軸，警惕“國家優位”理念和國家主義對法治話語的減損，使得國家治理的正當性與法律之治的正當性在更高的價值目標上實現融貫。
由此觀之，作者的立論有力且直擊要害，全書的研究思路也是清晰而明確的。當然也需要指出，這本書資料豐富、脈絡繁茂，卻也在一定程度上遮掩了針對“國家主義法律觀”的更為深層次以及更為直接的理論展開。不過在我看來，本書的研究重點是給定了“國家主義法律觀”這樣一個觀察中國法治建設實踐現狀和理論研究系譜的路標，並試圖為後續的研究開放出更多、更新的理論研究空間。也因如此，本書的理論關懷並不在於追求全面而清楚地給出“國家主義法律觀”的概念定義，盡管本書已經給出了一個簡明的基本定義；也不在於非常迅捷地對“國家主義法律觀”的優劣進行斬釘截鐵的評價，盡管本書已經初步提出了理解國家主義法律觀的基本價值判斷。是故，本書已經為學界在國家主義法律觀議題上的理論進展提供了非常重要且充足的研究線索。當然，隨著全面依法治國的不斷深化，越來越多的實踐素材和理論成果正在涌現出來。在此也衷心希望作者能夠以本書為後續研究的理論鋪墊，在中國的國家和法治理論研究中不斷創造出更好、更多的學術成果！
華東師範大學法學院院長 中國人民大學法學院教授 張志銘
2020年6月6日

序 / 1 導 論 / 1
章 何為國家 / 25
一、國家的概念 / 27
二、國家的起源 / 35
三、國家的要素 / 39
四、國家的形式 / 61
第二章 國家學說 / 77
一、價值層面的國家學說 / 78
二、效用層面的國家學說 / 115
三、國家與社會 / 130
第三章 國家主義 / 171
一、認識論視角下的國家主義 / 173
二、政治哲學視角下的國家主義 / 182
三、概念比較視角下的國家主義 / 187
四、警惕“國家優位” / 204
第四章 學說史視野下的國家主義法律觀 / 207
一、國家主義的學說史 / 208
二、國家主義的主張 / 268
三、國家主義學說史下的法律觀 / 286
第五章 國家主義法律觀的評價 / 301
一、傳統國家主義的評價 / 302
二、當代中國國家主義的評價 / 323
三、國家主義法律觀的評價 / 330

 導論
國家是展示人世生活的時空場景。在國家中，經濟、政治、文化等活動逐一上演。關於國家的理論研究已經有漫長的歷史。大概自神話詩人赫西俄德、荷馬等人的著述開始，國家（城邦）便成了西方思想家青睞的主題。而聚焦於現代世界，各種各樣的國家理論紛繁複雜：既有葛德文將國家當成社會所有弊病重要的來源，進而呼喚將其徹底消滅的驚人論斷；也有黑格爾美化和推崇國家，將其視作超越個人道德目標的社會有機體的另類表達；功利主義夾雜在道德理想主義與無政府主義中間，將主權國家讀解為實用性設計，而民眾可以借助國家來滿足他們對於“ 集體性物品”的世俗需求。
關於國家為常見的定義，是把國家認定為握有合法暴力使用權的壟斷性機構。此定義肇始於馬克斯·韋伯，側重強調國家的“壟斷”以及“合法性”特徵。政治權威端賴賦予其統治力量的人民的“自願服從”，這構成了披在國家身上的合法性外衣。另一種關涉國家起源的學說，則是與霍布斯、盧梭不可分離的社會契約理論。霍布斯認為，當個人同他人簽訂協議且不得違抗業已服從的某一人抑或某一會議的意志的時候，即全體個人意志向某一人抑或某一會議的意志表示臣服。這便意味著“聯盟”的結成：個人意志臣服於他人的意志，就相當於將個人使用資源與強力的權利轉讓給了他人；如果所有個人都如此行事，那麼就進一步導致他們共同臣服的那個人通過可能的個人對他的恐懼來實現個體意志的結合。如此結合成一種聯盟，即“國家”抑或稱“公民社會”。簡言之，社會契約論的本意是通過出讓權利實現意志的服從並形成聯盟，而盧梭也不過是在這一理論框架中繼續推進。
按照斯特雷耶的研究，現代國家“是在時間上持續和空間上固定存在的政治單元的出現、持久且非人格化的制度的發展、對需要做終裁決的權威的認同以及這一權威應獲得其臣民基本的忠誠”。就其核心而言，現代國家可以化約為主權國家，這就意味著，除了國家意志本身外，誰也不能約束國家。國家在戰爭與媾和以及處理國內重大抑或瑣碎事務方面被賦予了至上權力。除此之外，國家的觸角已經深入到社會各類事務之中，國家的影響也已經超出了人們既有的想象。因而，認為國家已經衰落、難以擔當維護現代社會秩序的重任的說法，在事實面前無疑不攻自破。這種立場與主張國家控制的領域越少越好的自由主義觀點背道而馳。而落腳在具體問題上，民眾對於政府行為的要求有增無減。
提及國家的發展前景，在進入二十一世紀後，人們越發感受到一種捉摸不定的感覺。這或許是因為歷史遺留下來的大部分問題都囿於現實力量而無法解決，又或者說是人們不再確定是否還有必要解決這些問題。在世界上的絕大多數國家，這種撲朔迷離的現象都逐漸體現出來，仿佛成了國家未來發展的瓶頸。盡管因意識形態、民主方式與程度等方面的差異而有不同類型的國家存在，但事實上，它們之間已然形成了極富重要性的共識，即國家需要在社會事務的管理中承擔核心角色，並且需要吸收和管理大量的社會資源，接受多種多樣的社會要求，並作出響應與處置。然而，人類社會在經歷了二十世紀的一系列經濟上、政治上混亂的事件之後，民眾也開始質疑，曾經被稱為社會繁榮的推動者的國家，是否需要作出某些新的轉變。
與近現代國家不同的是，東方和西方的傳統國家往往都具有鮮明的自然主義底色，它們以血緣共同體為主體架構，以農業、手工業自然經濟為基礎。這種國家存在的合理性可訴諸代代相承的傳統與習慣，而無須刻意另行論證。這樣一來，國家的統治權既源於社會又脫離社會，國家內部的規範集合也無須進行任何實質和程序上的檢驗。近現代的國家則更多是建構主義的產物，強調理性在國家組織和發展中的核心意義；國家的行為需要符合國民需要，得到國民認同，且國家本身也必須擁有合法性依據。與傳統的國家相比，近現代國家有著無法媲美的國家力量，但高強度運作的國家機器在帶來治理效能的同時，也會產生風險，一旦它不能遵從人的意志，就極有可能成為壓迫人民的恐怖工具。換句話說，國家作為一個擁有強制力的政治組織，它的行政機構掌握有合法使用暴力的權力。此時就必須回答國家權力如何行使、由誰來行使等問題。從某種程度上說，現代國家在其建構過程中，始終無法回避權力歸屬、配置以及行使方式等諸多制度性問題，這使得探尋現代國家治理的制度性規則成為關心國家合法性問題的重中之重。
現代社會出現了許多新的發展形勢，它們都試圖改變國家在初確立其獨立性的時候所擁有的兩大特徵，即統一和理性。統一和理性通常被視為作為制度化政治權力中心的國家的首要特徵，甚至是它的優越性所在。盡管這兩個概念不乏內涵上的交織，它們所催生的許多現象也常常相互關聯，甚至還會對彼此產生另一重影響，但事實是，這兩個概念之間的明顯差異足以使人們區別對待二者。“統一”反映的是國家的結構特徵，它意圖從制度上將在領土範圍之內從事政治活動的所有社會單元都納入一個單一的中心。在這種結構中，政治中心享有並行使具備權限的政治創議權力，它可以動員甚至控制社會中的其他單位，進而將這些單位視為一個複雜政治分工體系的組成部分，並且由政治中心負責領導與監督。“理性”則反映國家的活動方式。在國家視域下，被統治者對傳統的追溯，以及在很長一段時間內被視為統治與辯護主要方式的獨裁，已然被有目的的、接受理性指導的活動所取代。
初，國家作為一種統一的體系來進行結構設計，也被認為身負推動社會活動理性化的重責，並隨後成為在其獨特的政治職能的履行過程中所採用與遵循的正確標準。隨著政治權力的制度化，政治職業越來越具備多樣性以及連續性的特點，導致政治視野的理性必須重新尋找新的來源。新的理性來源有著新的要求，比如個人屬性的減少以及公共屬性的增加，公民因此應當更容易與國家以及公務人員進行交流與溝通，進而保障人們可以更高效地從制度上影響國家以及一系列機構組織。在國家尋求新的理性化標準的過程中，有許多不同的解決方法被陸續提出，而這些解決方法大多具有明顯的針對性，並在國家發展的某一個特定階段發揮著獨特功能。這也意味著，隨著國家的發展，這些解決方法也將不斷革新，以滿足國家發展的新時期需求。…………