現代立憲主義：日本國憲法以及ICCPR在日本國的參政權保障

國民作為主權者，享有參與國家政治的權利。而「參政權」正是現代立憲主義憲法中普遍受到保障的核心權利。然而，在憲政體制尚未穩固的臺灣，「中華民國憲法體制」的主權者究竟如何界定？臺灣及離島居民是否真正擁有行使「憲法制定權力」的資格？現行的憲政秩序能否符合現代立憲主義基本原理？

本書將聚焦於參政權中的「選舉權」──涵蓋公務員的選定、罷免，以及被選舉權與公務就任權──透過逐條檢視與分析日本各級法院判例，以明確《日本國憲法》第十五條如何保障參政權，並探討選舉權的法性質、要件與基本原則。上述的論述更進一步延伸至聯合國《公民與政治權利國際公約》（ICCPR），探討日本國家如何因應國際人權保障的義務，調整或回應選舉制度的挑戰。

本書呈現出「現代立憲主義」如何在憲政制度與國際人權規範間運作的全貌，為臺灣實踐「現代立憲主義」基本原理的未來與民主深化提供參照之具體案例。

胡慶山
日本國立北海道大學法學碩士、法學博士（公法學專攻）

【現職】
淡江大學國際事務學院全球政治經濟學系日本政經研究所碩士班專任教授
淡江大學國際事務學院日本研究中心主任當代日本研究學會監事
臺灣憲法學會理事
淡江大學日本政經所所友會副會長

〈序〉

中華民國憲法（臺灣）國立中正大學政治系副教授李佩珊，於二○○五年六月十八日，在中華民國憲法（臺灣）國立臺灣大學國家發展研究所主辦的「憲政改造與兩岸關係」研討會上發表論文〈全球轉化脈絡下的憲政改造〉，並指出，「在歷經一九九○年代的六次修憲之後臺灣的憲政體制爭論仍然無法塵埃落定，逐步落實發展為民主政體下的立憲主義，在第三波民主化的國家中，屬於尚未穩定的憲政體制」；「本文提一個貫穿國際結構與國內政治的聯盟動態分析：一國的憲政秩序若欲穩固生根，其國內的憲政聯盟（constitutional coalition）必須取得多數民意的支持，而且其憲改主張與所處之國際秩序必須相容，這個憲政秩序才有可能成為政體最高層次的治理原則（the first-level order），在其指導下展開政治體制的重整與民主遊戲規則的制訂」。該文指出在對內方面，「當國內憲政爭議的任何一方無法取得多數民意支持時，便只能在民主化的動態過程中迂迴漸進，此時互相競爭的政治勢力都會以憲政改革作為政治鬥爭的場域，犧牲了長治久安的憲政秩序。當執政者不斷的以制訂新憲或修改憲法，作為鞏固其統治聯盟（ruling coalition）的利益或圍堵其他政黨的手段時，憲政不穩定的惡性循環於焉展開」。在對外方面，「國內憲政聯盟的偏好（preferences）與制度選擇必須與國際體系的結構、價值與理念相容，才有鞏固發展的前景」。
截至目前撰寫此一序言之時的二○二五年五月三日，中華民國憲法（臺灣）第十六任總統賴清德──同時亦是執政黨民主進步黨的黨主席，在所謂的「總統內閣制」或者「半總統制」的憲政體制下，任命前民主進步黨黨主席卓榮泰為目前的行政院院長；相對於此，執政的民主進步黨在立法院的席次由過去的六十一席大幅下降到五十一席；而中國國民黨的席次則由過去的三十八席大幅增加到五十二席；民眾黨僅有在不分區獲得席次，然而亦從上一次選舉的五席增加到八席；最後的兩席則為無黨籍，共計一一三席次。由此可知「國內的憲政聯盟」目前取得多數民意支持的是「中國國民黨與民眾黨」，讓目前執政的民主進步黨在捍衛「中華民國憲法體制」之下，與前述兩個政黨進行「政治鬥爭」，「犧牲了長治久安的憲政秩序」。然而，從現代立憲主義的基本原理，「中華民國憲法體制」的主權者究竟為何？「中華民國憲法體制」實際有效統治的臺灣省以及金門縣與連江縣部分的福建省的兩個省民是否可行使「憲法制定權力」？是否可進行截至目前總共七次的「中華民國憲法修改」？臺灣省省民以及金門縣與連江縣的福建省省民「主權者的人權」雖然受到「中華民國憲法體制」的保障，但「大陸地區」的「主權者人權」至今仍然在不符合現代立憲主義基本原理的「中華人民共和國憲法體制」下繼續受到侵害。賴清德總統在二○二四年的就職典禮上指出，「中華民國與中華人民共和國互不隸屬」，但此一關乎「現代立憲主義憲法基本原理的領域主權」的宣示，並未獲得臺灣省省民以及金門縣與連江縣的福建省省民的「主權者人權」的授權以及同意，造成違反主權在民的基本原理的結果，「犧牲了」應該由二○二四年總統大選選舉人人數一九五四萬八五三一人「行使憲法制定權力」制定出符合現代國際法《聯合國憲章‧第四條》主權國家的「長治久安的憲政秩序」。此外不僅如此，在「國內的憲政聯盟」目前取得多數民意支持的「中國國民黨與民眾黨」政治結盟，藉由國會的多數決不僅在二○二四年六月二四日立法通過侵害中華民國憲法所保障人權的「立法院職權行使法修正案」。《中華民國憲法》國家人權委員會在二○二四年六月二九日提出三點，認為該條文亦與「國際人權公約」意旨有未盡相符處，包括「立法權過度擴張有侵害人民生活與隱私之虞」、「人民財產權受無理侵害與剝奪」，以及「戕害人民獨立無私及平等公開之司法權」；甚至違反《中華民國憲法》的五權分立政治體制凍結監察院的預算，甚至修改違反違憲審查體制的《憲法訴訟法》，與執政的民主進步黨進行「政治鬥爭」。而在執政的民主進步黨的呼籲與支持下，公民團體行使中華民國憲法體制的罷免權，以抗衡破壞中華民國憲法體制的中國國民黨與民眾黨的政治結盟。針對上述《中華民國憲法》（臺灣）的政治發展，本序言要特別強調的是，「國內憲政聯盟的偏好（preferences）與制度選擇必須與國際體系的結構、價值與理念相容，才有鞏固發展的前景」。
本書將針對「現代立憲主義《日本國憲法》下的參政權保障」的條文、概要、現代立憲主義參政權的意義、公務員的選定罷免權、選舉權的法性質、選舉權的要件、選舉的基本原則（普通選舉、平等選舉、直接選舉、自由選舉、祕密投票）、全體服務者的意義與法意義、日本法院的判例論點（公務員的本質：全體的服務者、公務員的選定罷免權、選舉、投票的祕密、選舉過程）、「聯合國《公民與政治權利國際公約》（International Covenant on Civil and Political Rights，以下簡稱為ICCPR；在臺灣簡稱為『公政公約』）在日本國的參政權保障」下的「公民」、承認外國人地方選舉權的三種類型、《公政公約》第二十五條的「無第二條所規定的任何差別」、《公政公約》第二十六條的national origin的差別禁止、《公政公約》第二十五條的普通（universal）選舉、《公政公約》與日本的選舉過程規制條款、公政公約人權事務委員會對日本政府實施第二十五條的審查進行論述，最後的代結語會提及《日本國憲法》的人權保障與國際人權典章的人權保障。

第七位天使吹響號角，天上就有大聲音說：「世上的國度已經屬於我們主和他的基督；他將做王，直到永永遠遠！」──《新約聖經》啟示錄第11章第15節

胡慶山
謹識於淡江大學國際事務學院日本研究中心
主耶穌基督誕生後1947年5月3日《日本國憲法》施行記念
主耶穌基督誕生後1925年8月27日敬愛的胡福梯父親誕生記念
主耶穌基督誕生後1935年1月29日敬愛的陳里母親誕生記念
主耶穌基督誕生後1963年5月8日慶山末肢誕生記念
主耶穌基督誕生後1965年3月31日惠慈愛妻誕生記念
主耶穌基督誕生後1997年4月22日愛女箴柔誕生記念
主耶穌基督誕生後2000年9月5日愛子以諾誕生記念
主耶穌基督誕生後2003年12月23日愛子加恩誕生記念

序

壹、現代立憲主義《日本國憲法》下的參政權保障
一、條文
二、概要
三、現代立憲主義參政權的意義
四、公務員的選定罷免權
五、選舉權的法性質
六、選舉權的要件
七、選舉的基本原則
八、全體的服務者
九、判例的論點

貳、聯合國《公民與政治權利國際公約》的參政權保障
一、《公政公約》第二十五條中的「公民」
二、承認外國人地方選舉權的三種類型
三、《公政公約》第二十五條的「無第二條所規定的任何差別」
四、《公政公約》第二十六條的national origin的差別禁止
五、《公政公約》第二十五條的普通（universal）選舉
六、《公政公約》與日本的選舉過程規制條款
七、《公政公約》人權事務委員會對日本政府實施第二十五條的審查

代結語：《日本國憲法》的人權保障與國際人權典章的人權保障

參考文獻

七、選舉的基本原則

近代選舉法，在實現選舉的自由與公正以及有效地代表的目的下，採用關於選舉的基本原則。亦即，普通選舉、平等選舉、直接選舉、自由選舉、祕密選舉。就選舉權的要件而言，普通選舉與平等選舉最為重要。

　（一）、普通選舉
所謂的普通選舉，就狹義而言，不以財力，財產或者納稅額度作為選舉權的要件的制度。相對於此，以此為要件的制度被稱為是限制選舉。《日本國憲法》第十五條第三項明白規定，公務員的選舉的普通選舉原則。普通選舉乃是相對於以一定的財產或者納稅額度作為要件的限制選舉，在狹義上，雖然是不以納稅額度或者財產作為選舉權的要件，但在今日廣泛的觀念上，亦有包含人種、信條、性別、教育等在內。《日本國憲法》第四十四條但書的規定是，關於國會議員的選舉，「不得因人種、信條、性別、社會身份、門第、教育、財產或者收入而有所差別」，乃是將普通選舉的旨趣加以具體化。
大正十四（一九二五）年日本首次實現普通選舉制度，但僅止於承認二十五歲以上的男子享有選舉權。普通選舉，就廣義而言，除財力以外，不以教育、性別等作為選舉權的要件的制度，特別是，在二次世界大戰之後，婦女參政權被認為包含在內，此乃至為重要。
上述意涵的普通選舉制度，日本在昭和二十（一九四五）年，二十歲以上所有的日本國民的選舉權皆受到承認。《日本國憲法》第十五條第三項規定，「保障成年者的普通選舉」，在確認此項原則的同時，不僅是選舉權，即使是被選舉權，亦在第四十四條具體地規定資格的平等。
如同前述，關於被選舉權的性質，被選舉權乃是受到選舉的資格，並非可以主張當選的權利，此種解釋的學理為有力。然而，被選舉權亦是廣義的參政權之一，並非完全毫無權利性。日本最高法院大法庭昭和四十三（一九六八）年十二月四日的判決指出，「被選舉權、特別是候選的自由」乃是在於「與選舉權的自由行使具有表裡的關係」，一般的解釋是受到《日本國憲法》第十五條第一項的保障。在與此論點的關聯上，日本《公職選舉法》第二五一條之二與第二五一條之三，規定曾經是選舉活動的全面負責者等乃至於組織性的選舉活動管理者等的選舉犯罪的候選人者的當選無效與候選人禁止所謂的連坐制度的規定，即成為問題。日本最高法院於平成八（一九九六）年七月十八日判決指出，選舉的公開光明與適當正確此種極其重要的法律利益的達成上，乃是必要且合理的規制。
普通選舉的保障，在解釋上甚至包含在選舉的具體的投票保障。日本《勞動基準法》第七條規定，「雇主，在勞工的勞動時間中，當請求行使選舉權及其他公民的權利，或者執行公共職務目的上所必要的時間時，不得加以拒絕」，此乃是將憲法的旨趣加以具體化。在與具體的投票保障之間的關係上，存在著僑居海外者的投票與居家投票的問題。
日本《公職選舉法》，採取的原則是，在選舉當日的投票所的投票制度；僑居海外者的投票制度乃是其例外，具有救濟的性質。在僑居海外投票許可的事由的解釋上，特別是，「選舉人不得已的事務或者事故的原因下，在其所屬投票區的市町村的區域外，旅行期間或者滯留期間」的解釋上，考量到現代的社會條件，根據憲法上的要件的合理解釋與運用被認為有必要。
在僑居海外的日本國民的選舉權方面，行使選舉權必須在選舉人名冊上受到登記，但登記是以市町村的居民基本臺帳的記錄作為基礎而受到進行，因此長期滯留在外國者則未受到登記，而無法行使選舉權。此成為問題，是平成十（一九九八）年日本《公職選舉法》的改正後，重新調整僑居海外的選舉人名冊，在上述名冊受到登記者，承認選舉權的行使。然而，成為對象的選舉，由於暫時限定在眾議院以及參議院的比例代表選舉，因此在眾議院小選區選舉以及參議院選區選舉中，無法行使選舉權的狀態持續著。因此僑居海外的日本國民，第一，在上述選舉中，擁有行使選舉權的權利的確認；以及第二，在平成八（一九九六）年進行的眾議院議員選舉中無法投票，針對此點，請求立法不作為的國家賠償。日本最高法院大法庭於平成十七（二○○五）年九月十四日判決，針對第一點指出，選舉權行使的限制受到許可，必須要有「被承認不得不的事由」，但在本案中上述的事由並不存在，因此改正法限定成為對象的選舉的部分判斷為違反憲法第十五條第一項等；在下一次的選舉中，確認具有「基於僑居海外選舉人名冊上受到登記可以投票的地位」。此外，針對第二點指出，「採取確保權利行使的機會目的下所需要的立法措施乃是必要不可或缺，儘管此為明顯，當國會無正當理由長期怠忽於此時」，則受到《國家賠償法》上違法的評價，判決表示本案該當於此。
關於日本最高法院法官的國民審查，僑居海外的日本國民並未受到承認，是否與選舉權限制做出同樣的審查？關於此點，根據下級審的判斷，國民審查的審查權被認為是日本國民固有的權利，看似使用僑居海外日本人選舉權事件的最高法院的判決的判斷架構。理所當然地，該選舉權判決與其他國家未必受到採用的審查權，在憲法上的定位不同，過去在日本國會以及學界，其制約並未受到太多被認為有問題的情形，設立該制度的立法措施雖然未受到採取，亦無法立即說是違反憲法。
另一方面，不同的下級審，在平成二十九（二○一七）年十月二十二日執行的日本最高法院法官國民審查，針對未承認當時僑居海外日本國民的該審查權的行使，判斷違憲。在該判決中找出選舉權與該審查權皆是作為公務員選定罷免權的同類性；幾乎是繼承僑居海外日本人選舉權事件的最高法院判決的判斷架構。
關於居家投票制度，乃是僑居海外者投票制度的另一種形態，在日本，昭和二十三（一九四八）年的《眾議院議員選舉法》，該施行令的改正，郵寄投票開始受到承認，昭和二十五（一九五○）年的《公職選舉法》受到繼承。然而，昭和二十六（一九五一）年四月施行的統一地方選舉中，以上述制度受到惡用，產生許多的選舉違反作為理由，在昭和二十七（一九五二）年的法改正中受到廢止。
此項居家投票制度的廢止的合憲性，在國家賠償請求訴訟中受到爭議的居家投票制度違憲訴訟第一審判決指出，居家投票制度的廢止違反憲法第十五條第一項與第三項、第四十四條、第十四條第一項，承認容許國家賠償的請求。此項判決指出，「在國民主權原理下，關於屬於國民最重要的基本權利的公務員選舉權，從普通平等選舉原則，讓部分者的選舉權的行使不可能或者顯著困難的選舉權的制約，應當限定在必要不得已的合理的理由存在的情形」，明白表示普通平等選舉的原則包含選舉權的具體的行使在內；再者，關於「選舉權此種構成民主政治根基的重要基本權」，無法採用「明白的原則」作為違憲審查基準，明白表示應該根據「更加非限制性的其他得以選擇的手段」的基準。
該訴訟的控訴審判決指出，原告的被控訴人乘坐輪椅導致困難的昭和三十（一九五五）年以後，將居家投票制度未能復活的立法不作為的違憲性視為問題，判定昭和四十四（一九四九）年以後的立法不作為違憲，但否定國會議員的故意過失。此項判決與第一審判決同樣地指出，選舉權，「乃是憲法的最基本原理的國民主權作為基礎，在憲法上國民擁有的權利當中，最基本的權利」，「投票，由於必然是選舉權的行使，因此在選舉權的保障當中，理所當然地應該說是包含投票機會的保障，若未保障投票的機會，選舉權的保障等則不可能」，表明選舉權的保障包含投票的機會保障在內。此外，居家投票制度廢止違憲訴訟的第二次訴訟第一審判決亦指出，「選舉權行使機會的平等保障」乃是憲法上的要求，廢止居家投票制度，其後並未復活，乃是侵害選舉權違憲，但否定國會議員的故意過失。附帶一提的是，在昭和四十九（一九七四）年的日本《公職選舉法》的改正下，重度身體障礙者的居家投票受到承認。
關於以「立法不作為」作為理由的國家賠償請求，日本最高法院雖然針對與此判決旨趣作為此問題先例的居家投票制度相關的判決之間，「並未指出不同的旨趣」，但在學理上指出兩個判決的整合性上有所疑義。在本案中，法律上選舉權的行使受到否定；以及，承認選舉權行使的昭和五十九（一九八四）年日本內閣提出的改正案成為廢案之後，到平成八（一九九六）年的選舉以前，經過超過十年以上的長時間，並未採取任何的立法措施，此事受到重視。在居家投票制訴訟中，不僅僅是選舉障礙者的選舉權單純形式法律上的保障，主張實質保障應該受到承認，日本最高法院判決指出，選舉權並未包含上述的實質保障。相對於此，在以精神理由難以前往投票所的有權者要求立法不作為的國家賠償的訴訟中，日本最高法院於平成十八（二○○六）年七月十三日判決，以僑居海外日本國民選舉權違憲判決作為依據，承認此選舉權受到實質的保障，在結論上作為選舉權的限制雖然被得以正當化，但選舉權的理解方式的變化則受到矚目。
以相當期間經過作為理由，承認立法不作為的違憲的前述僑居海外日本國民選舉權訴訟判決，關於居家投票制度的最高法院判決以後，幾乎所有的判決皆依照前述僑居海外日本國民選舉權訴訟判決，雖然否定國家賠償請求，但例外地承認「立法不作為」作為理由的國家賠償的下級審判決有，日本山口地方法院下關分院平成十（一九九八）年四月二十七日的關釜前慰安婦訴訟的第一審判決，以及熊本地方法院平成十三（二○○一）年五月十一日漢生病訴訟的第一審判決。
要言之，限制選舉權或者選舉權的行使，必須壓低到最小限度。